Derecho de imagen. Caso histórico.

JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL DE 6º TURNO
Sentencia de 7 de abril de 1954
J. Longo c. FUNSA – Daños y perjuicios.


TAC 1º
Sentencia de 29 de agosto de 1955
Longo c. FUNSA
Ministros: Achard (red), Piñeyro, Reyes, Sánchez Rogé (discorde)



I - INTRODUCCIÓN

Esta es una popular sentencia de la Historia de la Jurisprudencia nacional.

Es uno de los más comentados pronunciamientos sobre derecho de imagen y responsabilidad extracontractual.

Se trata del caso de un obrero, único sobreviviente de un siniestro que electrocutó a sus otros dos compañeros. La noticia, en 1952, fue difundida ampliamente por la prensa. Lo hubiera sido en cualquier tiempo... Incluyó una foto de Longo, admisible dado que se trató de un hecho de notoriedad, calificable de “interés público”. Lo chocante y descalificable fue que una empresa, FUNSA, hizo publicidad de la supuesta causa de la sobrevivencia de Longo: estar usando zapatos de goma, precisamente de su marca, incluyendo en la referencia del texto publicitario las características y eventuales ventajas de su producto. Longo se vio afectado personalmente por dicha propaganda. No solamente porque no la había autorizado sino por las calificaciones desdorosas que mereció de quienes pensaron que sacaba provecho de la desgracia de sus compañeros y familias. Algo que no fue verdad.

Entonces Longo inicia demanda contra FUNSA.

Es cierto que con los tiempos la visión de los hechos, la lógica de los reclamos, evolucionan. O, al menos, cambian.

Frente a la Justicia de la sentencia de primera instancia que hace lugar al reclamo por la vulneración de los derechos de Juan Longo, resulta chocante el pronunciamiento de la sentencia de segunda instancia revocatoria.

Resulta particularmente chocante el argumento referido a aspectos de responsabilidad civil. Y por más que con el tiempo cambien las consideraciones - eso se entiende -, no me explico cómo a esos magistrados les pareció que un texto de propaganda, de una circunstancia no probada (el uso de zapatos de goma de dicha marca), aprovechando a mencionar atributos persuasivos para la venta, podía consistir en una referencia que no fuera uso comercial.

Coincido con el voto discorde de Sánchez Rogé.

La sentencia de la Suprema Corte de Justicia de 1956 confirmó el pronunciamiento de la segunda instancia, no siendo en definitiva indemnizado el uso comercial que hizo FUNSA de la imagen de Longo. Se sustenta la referida sentencia (que no transcribimos) en extensas referencias doctrinarias, nacionales y sobre todo extranjeras, sobre responsablidad civil y su accionamiento. Los ministros firmantes fueron Bouza (red), López Esponda, Astigarraga, Macedo, De Gregorio (con tres discordias parciales).



II - TEXTO DE LA SENTENCIA

Abril 7 de 1954

VISTO: Para definitiva de 1ª instancia, este juicio ordinario seguido por Juan Longo contra la “Fábrica Uruguaya de Neumáticos, S.A.” (FUNSA) por indemnización de daños y perjuicios

RESULTANDO: 1º) Juan Longo demanda a la “Fábrica Uruguaya de Neumáticos, S.A.”, por responsabilidad civil e indemnización de daños y perjuicios, fundado en los hechos y en el derecho que expresa así:

a) que el 2 de setiembre de 1952 se encontraba trabajando en las canteras “Seoane” en esta Capital, cuando se produjo un accidente que costó la vida a sus compañeros, obreros José Buceta y Gregorio Vuetliniki, resultando ileso el exponente. El hecho fue comentado por los diarios y, en algunos de ellos, se publicó una fotografía del compareciente sacada en el momento del accidente, y se señaló como causa de haberse salvado del golpe de corrriente, - que motivó la muerte de sus compañeros – el hecho de usar zapatillas con suela de goma, lo que no era exacto;

b) que, pocos días después, se enteró por terceras personas, que en distintos diarios de la Capital habían aparecido avisos de propaganda de las zapatillas INCAL producidas por la “Fábrica Uruguaya de Neumáticos, S.A.”, en los cuales se incluía su nombre y fotografía sin habérsele recabado su consentimiento o autorización previa. El comentario general le fue absolutamente desfavorable, pues amigos, compañeros de trabajo y vecinos, supusieron , y algunos se lo expresaron, que había explotado con ánimo de lucro un hecho desgraciado que había ocasionado la muerte de dos compañeros de trabajo. Los avisos publicitados por FUNSA son todos de un mismo modelo y dicen: “Un seguro de vida. Ha ocurrido un doloroso suceso. Mientras trabajaban en una grúa dos obreros resultaron fulminados por la corriente eléctrica; solamente otro trabajador, Juan Longo salvó la vida porque calzaba zapatillas con suela de goma (Noticia de los diarios del 2 y 3 de setiembre de 1952). Juan Longo se salvó del golpe de corriente porque usaba zapatillas Incal Vulcanizadas. Suela de goma super pullman que evita las humedades y le da el suave andar de un neumático. Sin clavos ni costuras que lastimen el pie. No forman durezas. No se desflecan. Económicas y duraderas. Su suela de caucho natural las hace antideslizables. Aislantes de toda corriente eléctrica. Es un producto FUNSA... y si es FUNSA es bueno”. Y todos los avisos incluyen un retrato del exponente;

c) que la inclusión de su nombre y de su fotografía en avisos comerciales publicados por la demandada constituye un hecho ilícito que “le ha causado un daño y ha provocado seguramente un enriquecimiento de la Empresa”. Por tanto, debe indemnizársele ese “daño moral ocasionado y,. en lo posible, la reparación del perjuicio que le causó”. Agrega que para estimar el monto de la indemnización que reclama, deberá tenerse en cuenta “el monto gastado por FUNSA en la publicacíon de los avisos”; “la naturaleza de los artículos en cuya propaganda se incluyó su fotografía”; “la importancia de la Empresa y el ánimo de lucro con que utilizó su nombre y fotografía”; “la difusión que se le dio al aviso publicado en toda la prensa de la Capital”; “los antecedentes del hecho que se utilizó para la propaganda” y “que el perjuicio fue causado por un hehco deliberado, consciente, premeditado y realizado con ánimo de lucro y no por un mero accidente”. Entiende que ese monto debe ser fijado en la sentencia definitiva, porque “en este caso la prueba del hecho ilícito trae aparejada la prueba del perjuicio” y “hay un derecho lesionado que la justicia debe proteger condenando a quien provocó esa lesión al pago de una indemnización equivalente al valor del derecho que se lesionó”; que “deberá tenerse en cuenta que la indemnización debe consitituir la protección del derecho lesionado, impidiendo nuevas violaciones del derecho ajeno por parte de la Empresa”; que es irrisoria, por esos motivos, la suma no mayor de quinientos pesos ofrecida por la demandada en el acto cociliatorio previo y que rechazó; y que no queriendo fijar, en esta demanda, el monto de la indemnización reclamada, lo deja librado a la fijación de la Justicia. Al solo efecto del art. 1º de la ley Nº 11.462, estima el valor del asunto en la suma de diez mil pesos; y

d) que funda su derecho en lo dispuesto por el Art. 1319 dle C.Civil y pide que, en definitva, se condene a FUNSA al pago de una indemnización que se fijará en la sentencia definbitiva y al pago de los gastos judiciales y demás prestaciones legales que devengue el juicio. Y también se condene “a la demandada a efectuar la publicación de la sentencia que en definitiva se dicte, a su costo en los mismos diarios y en la misma forma y lugar en que aparecieron los avisos que motivan este juicio”. (Demanda d fs. 1 a 5, deducida el 31 de octubre de 1952).

2º) La Empresa demandada – por la representación legal y por apoderado en forma (mandato a fs 11) – contesta la demanda y expresa:

a) que la acción entablada se basa en “un aviso de propaganda que se publicó sin el contralor superior y que se limtia a reproducir informaciones generales de la prensa”. Y “como ha admitido que tal publicación puede haber ocasionado alguna molestia al Sr Longo (no la lesión de sus derechos), en la audiencia de conciliación le ofreció una suma de dinero más que proporcionada a las circunstancias”; que no aceptó;

b) que lo reclamado por el actor por concepto de daños y perjuicios traduce “una cantidad desorbitada y es natural que no está dispuesta a allanarse a tal pretensión” y rechaza la demanda en todas sus partes. Señala, además, la absoluta falta de fundamento de la precisión que formula el actor en el sentido de que la estimación de los daños se ha de hacer teniendo en cuenta, entre otros perjuicios, el importe gastado por FUNSA en la publicacíon de los avisos y la improtancia ecónómica de la empresa; y

c) que en detinitiva, se deseche la demanda y se la absuelva de la misma, con tributos y costos a cargo del actor.

3º) Consta, además, de autos:

a) que se tentó inútilmente la conciliación previa al juicio (testimonio de fs 6);

b) que, en la réplica y dúplica, actor y demandada ratificaron los ´terminos de la demanda y contestación, respectivamente (fs 18 y fs 19);

c) que, abierto el juicio a prueba, ambas partes produjeron la certificada por la Oficina a fs 63, correspondiendo a la actora la que luce de fs 21 a 55, y a la demandada la glosada de fs 56 a 62 vta. No hubieron tachas de testigos;

d) que actor y demandada alegaron de bien probado, por su orden, y por la prueba y razones legales, doctrinarias y jurisprudenciales que, respectivamente, invocan y cita, reiteraron sus peticiones de la demanda y de la contestación (escrito de fs 67 a 75 vta. Y escrito de fs 78 a 84 vta); y)

e) que se citó a las partes para sentencia definitiva (decreto de fs 84 vta).

CONSIDERANDO: I Que los hechos probados que basan la contienda, son los siguientes:


a) el accidente de trabajo que narra el actor, y del que salió ileso, causando la muerte de dos compañeros de trabajo, es exacto y ocurrió el 2 de setiembre de 1952. En la precisión oficial del hecho no aparece ninguna mención a que Longo usara zapatillas con suela de goma al producirse el accidente (parte policial de f 50 a 52);

b) la crónica policial de los diarios “La Tribuna Popular, “El Plata” y “El País” de esta Capital – correspondiente al 2 y 3 de setiembre de 1952” al relatar el accidente, dicen que Longo se salvó porque calzaba zapatillas de suela de goma (ver diarios agregados a fs 58, 59 y 60);

c) en el mismo mes de setiembre FUNSA publica el aviso de propaganda comercial de sus zapatillas de suela de goma INCAL, a que se refiere el actor, en los diarios “Acción”, “La Tribuna Popular”, “El Diario”, El Debate”, “El Día” y “El País” de esta Capìtal. El aviso contenía el nombre y la fotografía del actor y su formato y “afiche” es el que obra a fs 57 (ver diarios glosados a fs 21, 22, 23, 24, 25 y 44);

d) el costo de esas publicaciones, que ha sido probado en autos, asciende a la cantidad total de $ 1.083,34 (er comunicaciones de los diarios citados de fs 36, 38, 40, 42, 48 y 54);

e) el actor Juan Longo no prestó su consentimiento para el uso de su nombre y de su retrato en la propaganda comercial publicitaria indicada (hecho no controvertido y confesión implícita de la emrpsa demandada a fs 16);

f) los siete testigos que deponen, a propuesta del accionante, afirman, en sustancia, que tienen un concepto excelente del actor; que la propaganda publicitaria con su nombre y fotografía les causó mala impresión a todos; y que creen que Juan Longo no usaba zapatillas de goma al producirse el accidente (declaraciones de fs 30 a 35); y

g) la emrpesa demandada agregó el certificado de ensayo Nº 190, expedido por la Facultad de Ingeniería, en que se constata la propiedad aislante de electricidad de la suela de goma de las capatillas “Incal” (Certificado de fs 56).

II Que el accionante funda su reclamo de daños y perjuicios en la existencia de una “hecho ilícito”, que habría cometido la demandada, al usar indebidamente su nombre y su retrato en la propaganda comercial publicitaria mencioinada (art 1319 del C.Civil).

El planteamiento, pues, obliga a precisar, previamente, si en nuestro derecho existe la protección al “nombre civil” y al “retrato” o fotografía de la persona, de modo que el uso de uno y de otro en la editada propaganda comerical, sin consentimiento del dueño de esos atributos, constituya una “violación del derecho ajeno”.

No existe en nuestro derehco una previsión positiva específica sobre la protección legal del “nombre civil” y sobre la sanción de su uso indebido, como existe, por ejemplo para el “nombre comercial” (arts 1º y 24 de la ley Nº 9.956). No obstante ello, es indudable que el “nombre civil” (nombre y apellido) integra el dercho esencial de la personalidad; en cuanto lo concreta, física y moralmente, en la vida de relación y está protegido en nuestro orden jurídico fundamental (arts 7 y 72 de la Constitución). Por lo demás, es una verdad que debe aceptar el jurista que “el derecho precede a la ley” y que ésta “supone un sistema científico del derecho” (opinión del Profesor Orlando, citada por R.Bielsa en su artículo “El Profesor Víctor Manuel Orlando” en Rev de la Facultad de D. y C. Sociales de Montevideo, año IV, Nº 3, pág. 589). Y es indiscutible que en el caso, el derecho al “nombre civil” está implícito en nuestro sistema jurídico y protegido en el ordenamiento de nuestro Estado de derecho, de modo que su uso indebido, por terceras personas, configura una violación del derecho ajeno.

Referente a la proteccíon del “retrato”, nuestra ley Nº 9.739 de 17 de diciembre de 1937 estableció que “el retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma...” y agrega que “es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines cientificos, didácticos y, en general, culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público” (art. 21). Análoga disposición existe en la ley Nº 11.723 de la Repùblica Argentina (art 31); y, tanto ésta como la nuestra, fueron tomadas de la ley italiana donde es al resultante de una larga elaboración precedente (art 11 del RDL de 7 de noviembre de 1925, Nº 1950, convertida en la ley de 18 de marzo de 1926, Nº 562).

La doctrina moderna dominante ha terminado por admitir, como principio fundamental de esa protección al retrato, el de que “la vida reservada a la intimidad de un individuo no debe qudar sin tutela, y que cada uno debe ser el unico disponedor y árbitro de la misma y del modo en que entiende exponerse a la publicidad, aún cuando fuere que por razones del propio oficio, de la propia profesión o de la propia condición social, esté expuesto a una cierta notoriedad y, bajo cierto aspecto, pertenezca a la categoría de las llamadas figuras contemporáneas o personajes de actualidad (Luigi Ferrara en “Riproduzione abusiva di ritratto altrui a scopo di reclame” en nota de jurisprudencia en Rev “Il Diritto di Autore”, Roma, año IX, cotubre – diciembre de 1938, págs 501 y ss, mencionado por el actor en su alegato). Ferrara afirma este útltimo desenvolvimiento de la doctrina, que culminó “un fundamental e intuitivo principio ilustrado por Kohler en Alemania, que creaía poder contenier esa proteccíon de la imagen de toda persona, solamente en el límite de la lesión injuriosa constitutiva de un atentado específico al honor o a la estimación individual” ; y concluye: “El simple hecho de la usurpación de la disposición exclusiva sobre su propia imagen, que pertenece a la persona, constituye ya un acto ilícito, aún cuando no se vean especiales consecuencias dañosas, porque el daño es “in re ipsa” y está en la misma transgresión contra el respeto debido a la personalidad de la persona retratada sin su consentimiento. De donde las circunstancias de especial inconveniencia o desdoro que puedan acompañar al acto de reproducción abusiva, no son sino causas agravantes y calificantes de la transgresión simple” (Nota citada, pásg 502 y 503).

La jurisprudencia italiana es concorde con esta posición y la sentencial del Tribunal Civil de Milán de 1º de diciembre de 1938 (a que se refiere la nota de Ferrara), decidió que “la autorización para exponer un retrato, dada por una actriz al fotógrafo que la retrató, no puede, sin ota cosa, entenderse comprensiva del consentimiento para la adaptación de ese mismo retrato a aplicaciones pubilcitarias de índole comercial (en la especie a la propaganda de un calcificador); y que “constituye negligencia culposa, constatada en esa circustancia y emergente “in re ipsa”, con la correlativa obligación del resarcimiento del daño, el hecho de no haber el fotógrafo o su concesionario, obtenido el consentimiento de la persona retratada para la tal adaptación de su retrato a una utilizacíon industrial” (Fallo en la Revista citada, pag. 501). El mismo Ferrara en la nota mencionada, cita numerosos casos de jurisprudencia italiana, alemana, francesa y norteamericana, en consonancia con esa solución que considera ilícito el uso del retrato para propaganda comercial, sin el consentimiento de la persona retartada.

En la Argentina, la Corte Suprema por sentencia de mayo de 1938 hizo lugar a la demanda por resarcimiento de perjuicios deducida por un joven diplomático contra una empresa que había abusado de su retrato (citado por Martín Wasserman en Rev La Ley t. 36, Sec Doctrina “La protección al nombre y al retrato”, pág. 982”). Y la Cámara Civil 1ª de Buenos Aires en fallo de 2 de marzo de 1942, dijo que “las palabras “puesto en el comercio” del art. 31 de la ley Nº 11.723 (iguales a las de nuestro art 21 de la ley Nº 9.739) no se refieren solamente a la venta de la imagen reproducida en retratos y postales, sino también a su aprovechamiento para fines de propaganda o de publicidad comercial”; y que “la difusión de una fotografía para fines de propaganda de un producto comercial, sin la autorización de la persona fotografiada, como ataque a la personalidad, no adquiere la importancia que podría tener, si se refiriera a un particular, tratándose de una artista de teatro, ya que la vida del teatro obliga a la publicidad y la imagen reproducida le habría sido sacada a la actora para esos fines”. Esta sentencia admitió el “hecho ilícito” y su sanción y reparación en base al art. 1109 del C.Civil argentino análogo a nuestro art. 1319; pero desechó la demanda por “la ausencia de toda prueba que jusifique que la actora ha sufrido algún agravio indemnizable” (Rev La Ley, t. 26, Nº 13.662, págs 780 a 789). Es de hacer notar que la jurisprudencia extranjera citada, es de recibo en nuestro medio, porque la ley italiana es la fuente de la ley argentina y de la nuestra.

III Que, en consecuencia , la empresa demandada al usar el nombre y el retrato del actor, sin su consentimeinto, para la propaganda comercial de un producto industrial “zapatillas Incal” - difundida en los diarios principales de Montevideo – ha incurrido, evidentemente, en un “hecho ilícito” violatorio del derecho del accionante y que da lugar al resarcimiento del daño (art 1319 del C.Civil). Poco importa que la propaganda y publicación abusiva no constituya un caso de injuria o difamación, puesto que “la persona, por el mero hecho de ser tal, puede excluir cualquier intrusión, por mínima que sea, en la esfera celosa de su propia intimidad; aún en lo que concierne al derecho de disposición de su propia imagen, que le está exclusivamente reservada. El retratar a una persona ignorando el hecho la misma o contra su voluntad (o en la especie el uso del nombre y fotografía del actor), constituye, de por sí, un hecho ilícito civil” (conforme: L.Ferrara, nota citada). Pero es claro que “el hecho abusivo de la utilización de la imagen con fines inconvenientes de práctica utilidad” y “que puede generar una reducción de la estima o consideración a que es acreedora la persona retratada, sea por el hecho de la adaptación o servicios de especulación comercial, sea por la muy probable suposición de los terceros de una eventual conformidad de la propia persona con el comercio de su imagen”, constituye una causa agravante o calificante del hecho ilícito (conforme: Ferrara, nota mencionada). Y este último aspecto aparece claramente acreditado en autos.

En la especie, la culpa exigida por el art. 1319 está en la propia transgresión, o “in re ipsa” como lo dice el fallo del Tribunal de Milán precitado. La misma empresa confiesa que el hecho publicitario atacado escapó al “contralor superior” (fs 16), lo que configura una indudable negligencia culpable.

El daño causado por ese hecho ilícito, también “est in re ipsa”, y no necesita su prueba independientemente del acto lesivo y de sus consecuencias propias. El abuso, del nombre y del retrato del actor en esa propaganda de publicidad comercial – en cuanto importó la violación y el ataque al derecho esencial de la personalidad del mismo – supone, de por sí, la causación de un daño jurídico en la esfera de la intimidad y de la personalidad. El accionante ha probado, además, un cierto desdoro para su persona con la reducción de la estima o consideraicón en que se la tenía, al suponer sus amigos y vecinos que se prestó al comercio de su imagen y aprovechando el hecho doloroso del accidente mortal de sus compañeros de trabajo (prueba testimonial de fs 30-35). El daño no es únicamente el menoscabo material o patrimonial, es decir, el perjuicio que incide sobre objetos susceptibles de valor ecónomico y, según Brugi, es “todo aquéllo que se sufre y no se debe sufrir en el patrimonio, en la salud o en el honor, a causa del hecho ilícito de otro”. Ademas, si la protección jurídica alcanza al hombre en esos atributos civiles del nombre y del retrato, “ninguna razón existiría para que se excluya del concepto del daño el agravio inferido a los derechos de la personalidad, puesto que tanto como al patrimonio, se realizan ataques al alma lo mismo que al cuerpo”. (Nota: “La reparación del agravio moral en el C.Civil”, de Arturo Acuña Anzorena, en Rev La Ley, t. 16, pág 532). Nuestro art. 1319 obliga a la reparación del “daño” causado por el hecho ilícito y, por tanto, comprende a todos los daños causados. El suscrito adheire a la corriente jurisprudencial que admite la reparación del daño moral que, en la especie, se afirma en claras razones de justicia. La dificultad de medir el agravio moral para estimarlo en dinero, no es obstáculo de fondo para aceptarlo. Siempre la pequeña o grande magnitud del agravio o del ataque moral, o la categoría del derecho de la personalidad violado, darán al criterio juicial y a su prudente discrecionalidad, la base para estimarlo en dinero y adecuar la reparación pecuniaria (conforme: casos Nros. 1900, 1955, 2188, 2193, 2294, 2323, 2440 y 2819 de “La J. Uruguaya”).

IV Que el actor peticiona que el monto de la indemnización se fije en esta sentencia y lo deja librado al criterio de la Justicia. La demandada, en cambio, parece pretender que, posteriormente se “abra la oportunidad procesal para debatir el punto” (fs 84), refiriéndose seguramente, al procedimiento de liquidación del art 505 y concordantes del Código de P. Civil.

El Juzgado reputa que es innecesario esa vía posterior y que, en el examen y prueba de la instancia realizada, y teniendo en cuenta las consideraciones hechas sobre la naturaleza del daño, hay base y elementos suficientes como para estimar el monto de la indemnización reparatoria.

La reparación del perjuicio causado por el ilícito civil, consiste en “restablecer, tan exactamente como sea posible, el equilibrio destruído por el daño, reponer a la víctima a costa del responsable, en la situación donde se habría encontrado, si el acto ilícito no hubiese tenido lugar” (Savatier, “Traité de la Responsabilité Civil en Droit Français”, París 1939, t. 2, num.601, pág. 188). Esto significa desagraviar al ofendido y, en el léxico corriente, “reparación” quiere decir “desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria” (Dic. Manual Ilustrado de la Real Academia Española). En la especie de autos, la naturaleza del daño impide “reponer las coasas en su estado anterior al acto ilícito”, porque no es posible devolver al actor su derecho a la personalidad violado, ni restituirle la disminución de la estima o la desconsideración sufirda a consecuencia del hecho ilícito. Y entonces, “si no es posible el restablecimiento al estado anterior, es necesario cuando menos, compensarla, acordándole a al víctima un equivalente del perjuicio sufirdo, y para éste, nada mejor que la fijación de una suma de dinero, pues que, si bien no hace desaparecer el perjuicio, permite, dado su carácter de común denominador de los valores, compensar los daños sufridos”. (Nota mencionada de Acuña Anzorena, en Rev La Ley y. 16, págs 535 y536).

De acuerdo con estos princpios, no son de recibo, en su mayor parte, los índices estimativos de la indemnización mencionados por el actor a fs. 3 de su demanda. Nada tiene que ver para fijar el “quamtum” de la reparación, ni el monto de lo gastado por FUNSA en los avisos, ni la importancia de la empresa, ni la naturaleza del artículo publicitario, ni el monto del lucro o ganancias probables obtenidas con esa publicidad. Todo ello tiene relacíon con la situación del autor del hecho ilícito – que es irrelevante para la reparación – y con la situación de la víctima que es el signo valorativo de la indemnización. Pero el daño tiene, en el sub judice, cierta magnitud, como consecuencia del doble ataque del acto lesivo y de las calificantes o agravantes del hecho ilícito. Se han lesionado dos derechos inherentes a la personalidad del demandante: el derecho al nombre y el derecho al retrato. Se ha usado el medio publicitario de la prensa diaria de la Capital, para difundir el nombre y el retrato del actor en propaganda utilitaria comercial, haciendo suponer la venta de esos atributos y causando una pública desconsideración y desdoro para su persona, Ni legitima el acto de la demandada la publicidad del accidente de trabajo anterior, que sólo respondió a una crónica policial de los diarios, y que, por lo demás, en el hecho concreto del uso de las zapatillas, no se adecuaba a las constancias del parte oficial (ver parte de fs 50 a 52). Tampoco lo legitima la posible verdad de la propiedad aislante de electricidad de sus zapatillas “Incal” y por tanto, el certificado de fs 56 es irrelevante para la decisión.

En base a todo lo que antecede, y teniendo en cuenta los índices valorativos propios de la magnitud del daño, el proveyente estima justo y adecuado fijar una indemnización de tres mil pesos ($ 3.000,ºº) como equivalente al perjuicio sufrido por el demandante. En reiterados pronunciamientos análogos el Juzgado ha fijado su posición – concordante con parte de nuestra jurisprudencia (ver casos Nos.2189, 2193, 2243, 2309, 2343 y 2865 de “La J.Uruguaya”) de que los gastos del proceso y honorarios del Abogado del actor (tributos y costos), integran la reparación del daño delictual (art. 1319 del C.Civil). No existiría un resarcimiento justo y completo, si esos rubros quedaran a cargo del accioniante. La violación del deber jurídico por parte de la demandada, hizo forzoso este procedimiento judicial para obtener su sanción; y, por tanto, las costas o tributos y el precio de los honorarios profesionales causados por la actuación del actor ante el pretorio, integran, evidentemente el “mal directamente causado” o, en potencia, son una “pérdida” que sufrirá (arts 1323 y 1345 del C.Civil). Por otra parte, la efectividad de la reparación del daño requirió esos gastos que, en consecuencia derivan directamente de la culpa delictual que se mantiene, así a través del litigio; y si la ejecutoria judicial sanciona esa culpa, prolonga, también, el nexo causal a esos gastos del proceso que, por tanto, están subsumidos en el daño delictual reparable. Por consiguiente, la norma del art 688 del C.Civil que incide en la “conducta procesal” de las partes, nada tiene que ver en esa solución, ya que ella rige para la formalidad de los procesos comunes en que la “culpa” sólo aparece en el aspecto de la actuación judicial de las partes.

Por último, la pretensión de la condena accesoria reclamada por el actor (publicación en los diarios de la sentencia), no puede tener andamiento. Esta condena es de tipo penal, y como tal, no puede admitirse sin texto legal expreso (por ejemplo, nuestra ley sobre delitos de imprenta, art. 31, ley Nº 9.480, y también disposición análoga en las leyes sobre delitos contra las normas positivas de subsistencias). Por otra parte, el objeto específico y único de esta acción civil, es la reparación del perjuicio que es siempre un equivalente en dinero (arts 1319 y 1323 del C.Civil y 505 del Código de P.Civil).

Por estos fundamentos y disposiciones legales citadas:
FALLO: Haciendo lugar a la demanda y condenando a la “Fábrica Uruguaya de Neumáticos S.A.” pagar al actor Juan Longo por indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de tres mil pesos ($3.000,ºº) más los tributos y honorarios de Abogado, causados por el accionante que integran la reparación, y que se liquidarán oportunamente. Los tributos y costos causado spor la demandada son de su cargo.

Ejecutoriada, vuelval al efecto del art. 22 de la ley Nº 11.462 – José Mª França




II - TEXTO DE LA SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA


J.Longo con FUNSA – Indemnización de daños y perjuicios

Agosto 29 de 1955

VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia este juicio seguido por Juan Longo contra Fábrica Uruguaya de Neumáticos S.A. por Indemnización de daños y perjuicios.

RESULTANDO: 1º) Que el Tribunal se remite a la relación de autos efectuada por el Juez “a quo”.

2º) Que dijo el primer apelante, en su expresión de agravios: “Que vengo a pedir se revoque el fallo de primera Instancia, desechándose la pretensión del actor en todas sus partes. FUNSA reprodujo de la prensa una foto del actor en un aviso de zapatillas con suela de goma. Reprodujo en el mismo aviso la versión dada por la prensa conforme a la cual el actor habría escapado de un gravísimo accidente, por usar zapatillas con suela de goma. Hizo notar a los obreros en general la conveniencia de usar tal calzado para prevenir accidentes, revelando así un hecho cierto, pues, como se ha probado, esas zapatillas tienen una extraordinaria eficacia aislante (fs 56). Adviértase, pues, que FUNSA no ha inventado nada y que no es ella quien ha llevado el nombre y la foto del actor al plano de la publicidad. Funsa simplemente reprodujo un retato y una relacíon de hechos que toda la prensa había difundido sin reclamación alguna por parte del actor. La materia relativa al derecho al retrato y al derecho a impedir que el retrato sea utilizado, está específicamente regida en nuestro país, por la ley 9.739 de 17 de diciembre de 1937. Fuera de toda discusion, es evidente que la publicación hecha por Funsa “se relaciona con ... hechos o acontecimientos de interés público”. En cuanto al “derecho al nombre”, faltan en nuestro derecho positivo disposiciones expresas relativas a su utilización. En sintesis, la sentencia que nos agravia establece: hay derecho al nombre; su uso indebido por terceras personas configura una violación del derecho ajeno: luego, en el caso de autos se ha atentado contra el derecho ajeno (ver fs. 90 “infine”. Admitamos por vía de hipótesis, que como lo pretende la sentencia apelada, el art. 72 de la Constitución consagre la existencia de un derecho al nombre. Pero será necesario probar que en este caso ha habido uso indebido del nombre del actor, para justificar la conclusión de que Funsa ha atentado contra el derecho ajeno. Y eso no se ha hecho. La prueba del daño, directa o indirecta, documental, testimonial o simplemente presuncional, no se ha producido; y la prueba producida demuestra lo contrario de lo que pretende el actor en su libelo. Si nuestra conducta ha sido jurídicamente regular y si la actora cree que Funsa obtuvo alguna ventaja con la publicacíon de su fotografía, el camino que se debió recorrer fue otro: iniciar una acción por enriquecimiento sin causa” (fs 101 a 105).

3º) Que expresó a su vez, la otra parte recurrente: “ La demandada fracasa una vez más en su empeño de demostrar que no cometió un hecho ilícito al utilizar con fines de propaganda comercial mi nombre y mi fotografía. En la primera instancia, y especialmente en nuestro alegato de bien probado (fs 62 a 72), demostramos la existencia del ilícito. El concepto de hecho ilícito tiene en nuestro Código Civil un sentido mucho más amplio y comprensivo que la simple violación del derecho ajeno, y alcanza a toda violación de la ley, de las muchas costumbres, del orden público o de la moral. El argumento de la demandada, que ya hiciera en su alegato de bien probado, tendiente a demostrar que no ha existido daño, es sofíctivo: pretende que no ha existido daño porque quienes declaran como testigos en el juicio manifestan tener muy buen concepto de mi persona “en presente, no en pasado”. Las declaraciones testimoniales formuladas en autos demuestran, como lo reconoce la sentencia de primera instancia, el hecho de que las publicaciones de Funsa, me expusieron al menospreico público, pues causaron mala impresión a quienes me conocían y seguramtne también a quienes no me conocían; y si esos testigos declaran que tienen “en presente”, una buena opiníon de mí, es porque ahora saben que Funsa no consultó a Juan Longo para publicar esos avisos y que Juan Longo no recibió un centésimo de Funsa por dichos avisos, porque conocen el motivo del pleito al cual se les cita a declarar. Al formular nuestra demanda contra Funsa solicitamos que se le condenara a publicar a su costa la sentencia que se dictara en estos autos, en la misma forma y lugar en que aparecieron los avisos incriminados. La sentencia de primera instancia no hizo lugar a esa condena. Estimoamos que esa parte de la sentencia del a quop no es ajustada a derecho y por ello solicitamos de este Tribunal que se sirva revocarla en esa parte. La justicia civil está habilitada para condenar a una de las partes da la publicación de la sentencia desde el momento que está habilitada para obligar al causante del perjuicio a repararlo. François Givord, que prevé esta forma de reparación del perjuicio moral, lo llama “la reparación en especie del perjuicio moral”, y dice: “”Poco importa que la publicación de las decisiones de la Justicia, tengan en una cierta medida un carácter penal: en ello tambíen debe considerarse el fin perseguido .
Por todo lo expuesto quiera ese Excmo. Tribunal: ... confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto obliga a la demandada al pago de una indemnización, fijando la misma en una suma mayor, y ordenando la publicación de las sentencias dictadas, en los mismos diarios en que aparecieron los avisos incriminados a costa de la demandada, de cuyo cargo serán también los tributos y costos del juicio.” (fs 108 a 115)

4º) Que, en la instancia, las partes fueron citadas para sentencia (fs 118 v.)

CONSIDERANDO: 1º) Que el demandado no rebatió oportunametne la ilicitud del hecho cuestionado, o sea la publicación de carácter comercial que diera mérito ala ccionamiento (véase fs 4 y 16) sino el perjuicio ocasionado; por consiguiente, y de acuerdo a las reglas de los arts 247 y 462 del CPC no cabía discutir ulteriormente aquello.
De acuerdo al texto de los arts 20 y 21 de la ley Nº 9.739, el retrato no puede ser puesto en el comercio sin autorización expresa de la persona. Poner en el comercio no es sólo venderlo, sino hacerlo objeto del tráfico pertinente. Estaríamos, pues, en el caso previsto por el inciso 2º del artí 20: retrato tomado espotáneamente por un periodista – por oposición a retrato de encargo - sobre el cual el periodista o la empresa del diario tendrá la plenitud de los derechos. Salvo, se entiende, el de ponerlo o hacerlo objeto de comercio, tal cual lo dispone el artículo que sigue. La publicacíon está autorizada; pero la publicación no es el comercio. El inc. 3º del art. 21 legisla sobre la publicación; y la restringe a la esfera de la pubicidad de un retato cuando ese retrato es la consecuencia lólgica de acontecimientos públicos o la de los fines que ella puede perseguir. Vale deir condiciona la reproduccíon del retarto a un evidente fin de información o a otros fines: científicos, culturales o didácticos. Ni Funsa es una empresa de información ni su finalidad es científica, cultural o de enseñanza. En consecuencia no pudo nunca utilizar el retrato en la forma en que lo hizo y menos aún el nombre del obrero.
Pero no estamos ante el supuesto de que el accionamento haya tenido por base aquel interés legítimamente tutelado – como lo es el denominado “derecho al retrato” al que alude la setnencia en recurso-, y expresametne sancionado por el art. 21 de la ley sobre propiedad literaria y artística, Nº 9.739, de 17 de diciembre de 1937. Esta demanda en razón de un ilícito extracontractual, que le habría ocasionado un daño moral puro.
La cuestión se circunscribió a la entidad del daño ocasionado – que el demandado sindicó de alguna molestia (fs 16) – y a su reparabilidad.

2º) Que indicó el demadante, de modo expreso, que el perjuicio sufrido por él era de índole puramente moral (fs 2 v.), posición que sostiene en su alegato de fs. 67 y sigtes., contestación a la expresión de agravios de fs. 108 y sigtes. Y, finalmente, en ocasión de informar “in voce” ante el Tribunal titular.
Obligado el Juez a sentenciar conforme a la acción deducida, y debiendo cumplir con el principio del art. 462 del CPC no cabe dar andamiento a la acción, por entender que el daño moral puro – que es el único por cuya reparación se acciona – no es indemnizable en nuestro actual ordenamiento jurídico.
El simple dolor no puede ser legalmente compensado con un premio: porque en sí mismo el dolor no tiene precio. Menos aún podría aceptarse que la reparación sea un castigo.
Solamente pueden indemnizarse las consecuencias materialmente lesivas de un daño moral; más es menester probarlas (art 329 CPC).
El artículo 1323 del Código Civil traduce un concepto de retribución patrimonial, y, como dicen los Mazeaud, el perjuicio meramente moral es un perjuicio extrapatrimonial, que no posee contenido económico (Traité, I, pa´g. 362, Nº 293). Y el mismo Givord (La reparation du préjudice moral, ed. 1938, pág 8) sostiene que “al daño moral es aquel que no se puede reparar en forma adecuada”.

3º) Que, según sostiene el Dr Peirano Facio, no solamente nuestras leyes civiles “no contienen previsión expresa sobre el daño moral” (Responsabilidad extracontractual, pág. 385), sino que: El Código Penal, sancionado en diciembre de 1933 con vigencia inicial a 1º de julio de 1934, dedicó un capítulo especial al estudio de los efectos civiles del delito, y en su artículo que lleva por título “El daño como fundamento de la indemnización civil” expresa que apareja responsabilidad civil todo delito que se traduzca directa o indirectamente en un mal patrimonial. Aún cuando el texto no dice expresamente que el daño moral no es indemnizable, se ha interpretado siempre, con referencia a su contenido, que esta posición establece, a contrario sensu, la consagracion de que el daño moral no es resarcible desde el punto de vista civil. Esta intrepretacíón inspirada por el argumento a contrario se robustece en virtud de dos circunstancias: a) la primera resulta del contexto del Código Penal, y en particular del artículo siguiente en el cual, al mencionarse los efectos de la responsabilidad civil, se procede a una minuciosa enumeración en la que falta la mención del daño moral, y, b) la segunda surge de los antecedentes de aquella disposición; Irureta Goyena, autor del Proyecto del Código Penal, escribió unas notas a la parte general del mismo (Libro I) en las cuales sintetizó los fundamentos y el espíritu de cada disposición. Y precisamente, en la anotación correspondiente al art. 104 el autor del Código Penal explica con estas palabras el alcance de la norma que nos ocupa: de acuerdo con la disposición no basta que se perfile un daño para que proceda la responsabilidad civil: se requiere, ademas, que el daño tenga carácter patrimonial”; y más adelante, “la cuestión de si debe o no indemnizarse el daño moral, sigue siendo doctrinariamente muy debatida prevaleciendo, por lo menos en la cátedra, la opinión afirmativa.Las dificultades de orden práctico que la reforma suscita, los abusos a que se presta, la inestimabilidad constitucional misma del sufrimiento me han decidido a apartarme de las doctrinas más en boga”. (obra citada, págs. 389 y 390)
El precitado autor no ha valorizado especialmente la nota explicativa del Codificador, porque no ha tenido en cuenta su carácter de interpretación legal de la norma respectiva del Código Penal (art 10 de la ley Nº 9.155).
Pero, sin embargo, el citado autor se coloca en la tesitura de la posibilidad de condenación solamente por ciretos daños morales resarcibles; sin que pueda admitirse tampoco que la prueba del daño moral es “in re ipsa” (págs 398 y 399).
Tanto Mendivil (Rev de D.P. y P. XIX pág 3) como Delle Piane (Responsabilidad... ) f. 113 y Bayley (Curso, cap VIII, págs 181 y sigts.) son mucho más categóricos en la exclusión de la responsabilidad del daño moral puro.
También debemos recalcar en este últimio aspecto, que – como se ha hecho notar por el demandado – la prueba del actor precisamente demuestra la falta de perjuicio en la reputación del actor (fs 31 y sigts. cont. 3º).
Por consiguiente, pretender la reparación del daño moral “in re ipsa” constituye, no solamente una tangible transgresión de las reglas de la prueba (art 329 CPC) sino también la imposición de una sanción arbitraria en su extensión, que no está autorizada por ningún precepto legal; la cual no tiene más fundamento que cierta doctrina extranjera que analiza otro tipo de leyes.
Finalmente, señalaremos el absurdo que significaría condenar a una reparación pecuniaria en este caso, cuando no cabría hacerlo frente a la hipótesis de que se hubiere injuriado por la prensa – en lugar de usar simplemente el nombre – al actor. Si en dicho supuesto el demandante hubiera debido probar el perjuicio patrimonial sufrido, para obtener la reparación, tmai´bne es exigible en una situación de lesión menor y que no compromete el orden público penalmente amparado.

4º) Que en cuanto al pedido de publicaciòn de la sentencia a dictarse, es evidente la falta de jurisdicción de la Justicia Civil para hacerlo.
Si el actor se sentía molestado por la alusión que se le había hecho en la prensa, debió hacer uso oportunamente del derecho de respuesta (art. 7º ley numero 9.480).
Corresponde entender en dicha acción al Juez del Crimen (art. 15 de la preindicada ley).
Por consiguiente, y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9 del Cçodigo de O. De los Tribunales, faltaba jurisdicción al respecto.
En mérito a lo cual :
Revócase la sentencia recurrida, desestimándose la demanda; todo sin especial condenación en costos.
Y, oportunamente, devuélvase.


(No encontré el fundamento del voto discorde de Sánchez Rogé)

J Argentina. Infracción a Ley de Marcas. Valoran tamibén interés de los consumidores para perseguir piratería

CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA I
Sentencia dictada en La Plata, el 19 de octubre de 2017.


I - INTRODUCCIÓN


Se trata de un juicio que tuvo lugar en Argentina, en sede de competencia penal.

En doctrina muchas veces se discute cuál es el bien tutelado por las leyes marcarias, particularmente por las disposiciones sancionatorias penales. Que implica la tutela de las marcas, como bienes de comerciantes no se duda. Lo que constituye un punto en que no hay acuerdo, en general, es la medida en que también se protege el interés de los consumidores o, dicho de otra forma, hasta qué punto en materia de normas marcarias hay protección del consumidor también. Recordemos, entre otras ilustres opiniones en el sentido de que en la normativa marcaria el interés de los consumidores se encuentra activo y directamente presente, la opinión del Dr Alberto Casado, en España.

De ahí lo peculiar de esta sentencia. En cuanto a accionamiento de la normativa penal y persecusión de marcas falsificadas es una actuación de las tantas que se realizan en Argentina. Sin embargo, la enunciación de que la normativa penal resguarda tanto el interés del industrial como el de los consumidores resulta destacable.

Específicamente, destacamos este párrafo (además de las afirmaciones implícitas en el resto del texto de la sentencia):

"En el mismo  sentido,  teniendo  en cuenta  lo señalado supra, el agravio de la  defensa  relativo a  que la  mercadería secuestrada no tendría la virtualidad suficiente para generar confusión en los consumidores, debe ser rechazado, toda vez que la ley 22.362 intenta  resguardar  tanto el interés  del industrial como el de los consumidores,  garantizando  el uso  exclusivo de la  marca contra quienes lo hagan sin debida autorización, y con independencia de la idoneidad que posea la mercadería falsificada para generar el engaño pretendido. De  esta  manera,  el  accionar llevado a  cabo por el imputado habría ocasionado un  perjuicio  tanto a los  titulares marcarios, como a los futuros compradores o adquirentes."



II - TEXTO DE LA SENTENCIA



AUTOS Y VISTOS: Para resolver en la presente causa registrada bajo el número FLP 20587/2014/1/CA2 (7731/I), caratulada "C., G. sobre infracción ley 22.362", procedente del Juzgado Federal de Quilmes;

Y CONSIDERANDO:

I- Que llegan las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fojas 105/108 vta. por la Defensa Pública Oficial contra la resolución de fojas 96/99, en tanto el juez a quo decretó el procesamiento sin prisión preventiva de G. C. por considerarlo prima facie autor penalmente responsable de la comisión de los delitos de venta o comercialización de productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada en concurso ideal con almacenamiento o exhibición de copias ilícitas sin acreditar su origen, previstos y reprimidos en el artículo 31 inciso d) de la ley de marcas y designaciones N° 22.362 y en el artículo 72 bis inciso d) de la ley de propiedad científica, literaria y artística N° 11.723 (artículo 54 del Código Penal). Dicho recurso no cuenta en esta instancia con la adhesión del señor Fiscal General Julio Amancio Piaggio (ver fojas 115) y se encuentra informado por la señora Defensora Pública Oficial, doctora María Inés Spinetta a fojas 117/118.

II- A través de los agravios esgrimidos, la defensa solicita el sobreseimiento del imputado en tanto considera que no existen elementos suficientes como para acreditar que puso a la venta o realizó operaciones comerciales con el material no original secuestrado. Asimismo, manifiesta no se demostró la participación activa de su asistido en los delitos endilgados.
Por otra parte, estima que la resolución apelada resulta, cuanto menos, prematura debido a que no se agregó a la presente causa el informe del I.N.T.I. sobre las marcas encontradas en los discos Conducta endilgada a C. haya afectado los bienes protegidos por la ley 22.362, toda vez que el material resulta visiblemente apócrifo y carece de posibilidad de inducir a error al adquirente en la creencia de que obtiene un producto original.
A lo expuesto agrega que el accionar del nombrado resulta atípico ante la falta del elemento subjetivo exigido por el tipo penal.

Subsidiariamente solicita que, de no hacerse lugar a los planteos mencionados, se impute solamente la infracción a la ley de marcas N° 22.362. Finalmente, se agravia del monto del embargo estipulado por el a quo debido a que no responde a las constancias de la causa, por lo que, en caso de confirmarse el procesamiento, solicita que la medida cautelar se estipule en una suma menor.
Al presentar el memorial en esta instancia, la Defensora Pública Oficial, doctora María Inés Spinetta, robustece los argumentos vertidos en el recurso de apelación y solicita que se anule el embargo impuesto por falta de motivación.
III- Previo al ingreso de los agravios expuestos por el apelante, es preciso mencionar que el día 04 de septiembre del año
2014, en virtud de las tareas investigativas realizadas previamente, se llevó a cabo un procedimiento por personal de la Delegación Avellaneda de la Policía Federal Argentina, en un comercio abierto al público denominado “……” ubicado en la Avenida …. entre las calles ….. y …..ago, en la localidad de Ezpeleta, partido de Quilmes, cuyo propietario resultó ser G. C.. En esa oportunidad se secuestraron trescientos sesenta y cuatro (364) películas tipo DVD que se encontraban en estuches de nylon transparente y sus láminas impresas, ciento setenta (170) láminas impresas con envoltorio de nylon transparente de juegos de video de play station 2 sin contenido, ciento treinta y cinco (135) láminas impresas con envoltorios de nylon transparente de películas sin su contenido, treinta y cinco (35) cajas con láminas de juegos de PC, treinta (30) juegos de Play Station de distintos títulos en envoltorios de nylon transparente con láminas impresas tipo carátula, presuntamente apócrifos.
Así las cosas, la División Apoyo Tecnológico Judicial de la Policía Federal Argentina realizó una pericia de especialidad sobre el material secuestrado y de determinó que "…exhiben características de estuche, lámina y soporte no originales, por lo cual deben ser consideradas copias ilegítimas" (ver fojas 81 vta.). Por otra parte, en relación a los discos compactos formato DVD-R cuyo contenido se indica como "archivos" que portan archivos informáticos (PLAYSTATION 2), indicó que no pudieron ser ejecutados.
En razón de lo expuesto, G. C. prestó declaración indagatoria (ver fojas 93 y vta.) y posteriormente se dictó el auto de procesamiento, que apelado por la defensa es objeto del presente recurso.
IV- Relatados sucintamente los hechos, corresponde ingresar al tratamiento de los agravios esgrimidos.
En primer lugar, corresponde analizar la Ley 22.362 de Marcas y Designaciones, que en el artículo 31 inciso d) prescribe la punición de aquel que “…ponga en venta, venda o comercialice productos o servicios con marca registrada, falsificada o fraudulentamente imitada”, protegiendo el uso exclusivo de su autor, e impidiendo que terceros ofrezcan dichos productos y generen en los consumidores la confusión respecto a la originalidad de la marca, es decir, se intenta resguardar tanto el interés del industrial, como el del consumidor. Las figuras penales de la ley de marcas, reparan en el engaño y descrédito para la confianza pública que se produce como consecuencia de la falsificación.
Que al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha puntualizado que “…el derecho del industrial o comerciante a la identificación y protección de su producto o mercadería mediante la marca de fábrica, responde al propósito de indicar, por una parte, quién es su productor y distinguirlos de otros similares a fin de evitar confusiones con los de otro productor o ajena, y de facilitar, por otra parte, a los consumidores la adquisición de mercaderías sobre la base de su procedencia…” (Fallos: 211:559). Es decir, se busca “…evitar que, … el público pueda ser inducido a engaño, sobre la procedencia o el origen de los productos que adquiere, con la posibilidad consiguiente de que algún comerciante o industrial aproveche ilegítimamente los frutos de la actividad y el prestigio ajenos…” (Fallos: 245:287; 292:319). Asimismo, según el Alto Tribunal, la ley de marcas “…protege las buenas prácticas comerciales y el interés del público consumidor…” (Fallos: 302:67, entre otros).
La Ley 11.723 de Propiedad Intelectual, prevé sanciones para aquellos que mediante sus conductas violenten o vulneren el derecho de propiedad intelectual del autor de una obra científica, literaria, artística o didáctica en cualquiera de sus formas, otorgándole la facultad de publicar, exponer en público, ejecutar, o reproducir su obra. Así, el artículo 72 bis inciso d) reprime al que “…almacene o exhiba copias ilícitas y no pueda acreditar su origen mediante la factura que lo vincule comercialmente con un productor legítimo.”.
En relación a la protección de la norma, la Cámara Nacional de Casación Penal, ha sostenido que “…en tanto el bien jurídico protegido en la ley marcaria no resulta ser exclusivamente la protección del público consumidor, garantizándole la calidad de origen o la legitimidad de cualquiera de los actos que integran la cadena de comercialización de los productos que le son exhibidos para su adquisición, la ley marcaria tiende a proteger el uso que, sin autorización del titular registral, se haga de la marca, en consecuencia, la idoneidad o inidoneidad para generar engaño en el público de la imitación de la marca registrada, por un lado, y las circunstancias del contexto en que los productos son puestos a la venta, por otro, no resultan extremos determinantes para la adecuación típica…”. (Conf. CNCP. Sala IV. Causa n° 14585 “Barrera, Elvira Rosa s/ recurso de casación”, Rta. 13/02/12.). Por otra parte, se ha dicho que “…resulta irrelevante que el material secuestrado carezca de potencial para engañar la buena fe de los futuros compradores, puesto que la norma en cuestión protege y resguarda tanto la utilidad del industrial, como la del consumidor…”.
Especificada la finalidad de la norma penal y el bien jurídico que se protege, cabe destacar que a partir del acta de procedimiento (fojas 1/5), del resultado de las tareas de inteligencia (fojas 10/24), del resultado del allanamiento, fotografías y croquis ilustrativo (fojas 31/59) y del informe pericial (fojas 75/86), entre otras, se encuentra demostrado prima facie, con el grado de provisoriedad que esta etapa procesal demanda, que el imputado habría puesto a la venta o comercializado el material descripto en el considerando anterior, el que se encontraba almacenado y exhibido en las paredes del local comercial de su propiedad. Ello desvanecería la crítica efectuada por la defensa respecto a que no existen elementos para acreditar que aquéllos elementos se encontraban a la venta en el local comercial.
En el mismo sentido, teniendo en cuenta lo señalado supra, el agravio de la defensa relativo a que la mercadería secuestrada no tendría la virtualidad suficiente para generar confusión en los consumidores, debe ser rechazado, toda vez que la ley 22.362 intenta resguardar tanto el interés del industrial como el de los consumidores, garantizando el uso exclusivo de la marca contra quienes lo hagan sin debida autorización, y con independencia de la idoneidad que posea la mercadería falsificada para generar el engaño pretendido. De esta manera, el accionar llevado a cabo por el imputado habría ocasionado un perjuicio tanto a los titulares marcarios, como a los futuros compradores o adquirentes.
A mayor abundamiento, no es posible suponer que dadas las condiciones en que se producía esa comercialización, el imputado no conociera la falsedad de sus marcas. Por otra parte, tampoco presento ni aportó ningún dato o documentación que acreditara que tomó los recaudos necesarios para la adquisición y posterior venta de los productos cuestionados.
Por otra parte, en relación a lo manifestado por la defensa respecto del informe del I.N.T.I., cabe destacar que la pericia llevada a cabo por la División Apoyo Tecnológico Judicial de la Policía Federal Argentina resulta prueba suficiente en esta etapa procesal para afirmar la falsedad de los elementos secuestrados. No obstante ello, la defensa podrá proponer todas las medidas probatorias que considere pertinentes y será el señor juez de primera instancia quien evalúe lo solicitado de acuerdo a lo establecido en el artículo 199 del C.P.P.N.
Finalmente, respecto del planteo de nulidad del embargo establecido por el a quo, basado en la carencia de fundamentación (artículo 123 del C.P.P.N.) cabe señalar que no encontrará asidero. Ello así, toda vez que de una detenida lectura de la sentencia interlocutoria en examen, no se aprecia que el señor juez haya omitido valorar elementos determinantes para establecer el mismo. Por el contrario, sobre la base de un convencimiento lógico, ha consignado claramente las razones que lo condujeron a decidir como lo hizo, describiendo fundamentalmente los elementos de prueba colectados, que sirvieron para sustentarlo como acto jurisdiccional válido. Por otra parte, debe señalarse que dicha medida es de naturaleza cautelar, ya que sólo está dirigida a garantizar el cumplimiento de un eventual pago de una pena pecuniaria, una indemnización civil y las costas, resultando accesoria del dictado del auto de procesamiento. Por lo tanto, y siguiendo dichas pautas generales, corresponde confirmar lo dispuesto en tal sentido por el magistrado de primera instancia, en virtud de que en caso de recaer condena podrían iniciarse acciones civiles y ser obligado a un resarcimiento económico por los daños y perjuicios derivados de los hechos imputados. Por consiguiente, el Tribunal considera que la suma dispuesta por el señor juez de grado resulta razonable, y se ajusta a las pautas previstas por el artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación.
En atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta las constancias obrantes en autos, es posible concluir que se encuentra acreditado prima facie, con el grado de provisoriedad que esta etapa procesal demanda, que el encausado habría comercializado en el comercio "……" los elementos que fueran secuestrados en el procedimiento realizado el día 4 de septiembre de 2014, y que conforme el informe pericial obrante a fojas 75/86 resultaron ser apócrifos, es decir, copias fraudulentas de las marcas originales legalmente registradas. Por ello, y toda vez que dicho accionar habría ocasionado un perjuicio a los titulares marcarios, como así también la posible confusión en los futuros compradores o adquirentes, es que esta Sala no hará lugar al recurso deducido por la defensa.
POR ELLO, SE RESUELVE: Confirmar la resolución de fojas 96/99 en todo cuanto decide y ha sido materia de agravio.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen, que deberá cumplir con las restantes notificaciones de rigor.


JULIO VICTOR REBOREDO ROBERTO AGUSTIN LEMOS ARIAS
JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA

Ante mí:

LAUREANO ALBERTO DURAN
SECRETARIO DE CAMARA

J Argentina. Maquilladora en fotos de modelos con derecho de paternidad, mención en publicación de las fotos.

CAMARA CIVIL - SALA J
Expte. N° 93.864/2011. “M., M. d. C. c/ H., A. R. s/ daños y perjuicios”.
Juzgado N° 28.-


I - INTRODUCCIÓN

Una maquilladora participó en una producción de fotografías de modelos para la Revista “N” invitada por la diseñadora correspondiente. La maquilladora pagó un determinado monto a la Revista por participar y cumplir con su actividad, por el alcance que tiene la publicidad de la participación y exhibición a dicho nivel. En su momento, ante la publicación de las fotos fue mencionada como correspondía.

Días más tarde, la maquilladora concurre como asistente a un desfile de la diseñadora en el desfile BAAM (Buenos Aires Alta Moda) y se encontró allí que la gacetilla o catálogo que la referida diseñadora entregaba en la ocasión incluía tres de las fotos en las que ella maquilló a la modelo fotografiada. Solamente que, no solamente tales fotos no eran de BAAM, sino que figuraba para todas las fotos como maquilladora la misma otra persona: la maquilladora usual de la diseñadora en cuestión.

Debido a ello debió reclamar judicialmente una indemnización y daño moral. En primera instancia desestimaron su demanda, entendiendo que no había una “obra artística”.

La sentencia de segunda instancia, de la Cámara Civil competente, entendió que sí había una actividad meritoria del cumplimiento de la mención del ator y responsable de la labor. Por lo que revoca la sentencia precedente en el grado, imponiendo una prestación por concepto de lucro cesante y también una suma por daño moral.


II - TEXTO DE LA SENTENCIA

Buenos Aires, a los 17 días del mes de octubre de 2017,
reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “M., M. d. C. c/ H., A. R. s/ daños y perjuicios”.
La Dra. Zulema Wilde dijo:
I.- La sentencia de fs. 352/357 admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada y en consecuencia, rechazó la demanda interpuesta, con costas a la actora.
II.- Se alza contra la misma, la parte actora, quien expresa agravios a fs. 372/375, cuyo traslado ha sido contestado a fs. 377/381. Con el consentimiento del auto de fs. 383 se encuentran las actuaciones en estado de dictar sentencia.
III.- La actora inicia demanda por indemnización de daños y perjuicios, señalando que en el mes de agosto de 2011 fue invitada por la demandada a participar de una producción fotográfica para la revista N., un día antes de llevarse a cabo la producción se comunicó telefónicamente con la suscripta la secretaria de la Directora de la Revista N., para informarle que debía abonar la suma de $2070 en seis cheques de $345 cada uno.
El 4 de agosto se llevó a cabo la producción en cuestión, en donde la actora maquilló a la modelo que participó, en los diez cambios de vestidos. Unos días después, la accionante concurrió al desfile de la demandada, que se realizó en el marco de la BAAM (Buenos Aires Alta Moda), en el Hotel Sheraton. Allí se encontró con los catálogos que había efectuado la demandada, entregándose a todos los presentes con la producción previamente descripta en que la actora participara como maquilladora, pero dichas gacetillas habían sido fraguadas ya que referían que el maquillaje había sido realizado por otra persona, que casualmente es la maquilladora que trabaja con la demandada.
IV.- Temporalidad de la ley
El Código que nos rige ha traído una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley. A fin de interpretar coherentemente las normas contenidas en el art. 7, sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, y a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ha de tenerse en consideración en este caso, que la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior.
Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho- que reconocen como causa, una situación ya existente, en este caso, la relación extracontractual existente. Por lo que al haber nacido al amparo de la legislación anterior, ella es la que regula el presente.
V.- Todo conflicto judicial parte de una disconformidad entre las partes sobre la apreciación de los hechos acontecidos, y persigue la consiguiente declaración del derecho. De allí la necesidad de esclarecer el hecho controvertido.
El único modo de clarificar esa controversia, consiste en investigar esa realidad. Gráficamente sostenía Caravantes que, si obráramos sólo en virtud de la certidumbre, no podríamos salir a la calle por temor de que nos cayese una teja ni probaríamos ningún alimento temiendo que estuviera envenenado. Por eso obramos siempre por la probabilidad, de modo que nos exponemos a morir saliendo a la calle, porque hay cien mil probabilidades contra una de que no nos suceda accidente alguno. Llevada esta metáfora al terreno del proceso, no es posible esperar de las pruebas una certidumbre completa, considerándose probado un hecho cuando su existencia es bastante probable para autorizar a obrar como si existiera realmente (Conf. Caravantes, José de Vicente y, “Tratado histórico, crítico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil según la Nueva Ley de Enjuiciamiento”, Madrid, 1956, Tomo II, pág. 134).
En el proceso formativo de su convicción, el juzgador sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que ocurrió el hecho sometido a juzgamiento, por lo que para fundar su decisión le bastará haber alcanzado una certeza o convicción moral, debiendo entenderse por ésta el grado de suma probabilidad acerca de la verdad tras el examen de la prueba rendida por los litigantes (Conf. CNCivil, Sala L, 23/09/1996, LA LEY, 1998-C, 682).
El art. 386 del Código Procesal dispone que los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. En efecto, el artículo 388 del cuerpo normativo citado, dispone que:
“Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa.”
La sana crítica tiene un sentido esencialmente pragmático, ya que le propone al juzgador directivas tendientes a la concreta determinación de la eficacia de la prueba en forma razonada y reflexiva a partir de reglas lógicas y máximas de experiencia, esto es, normas lógico – experimentales (conf. Kielmanovich).
En este sentido la jurisprudencia ha entendido que “Las reglas de la sana crítica aunque no definidas en la ley, suponen la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen, por ende la discrecionalidad absoluta del juzgador. Se trata, por un lado, de los principios de la lógica, y por otro lado de las máximas de la experiencia, es decir, de los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científicamente verificables, actuando ambos respectivamente, como fundamentos de posibilidad y realidad (CNCiv, Sala F, 18-2-82, E.D. 99-654; 10-6-82, E.D. 100-495; 2-9-83, E.D. 106-484).
Son, ante todo, las reglas del concreto entendimiento humano. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el conocimiento experimental de las cosas; es la unión de la lógica y de la experiencia, sin olvidar las abstracciones que los filósofos llaman de higiene mental tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento” (CNCiv., Sala D, 27-4-84, ED 111-174; ídem, Sala F, 10-6- 82, ED. 100-495, entre otros).
La demandada si bien cuestionó la legitimidad pasiva entendiendo que la acción debió ser cursada contra la revista N., reconoce que se utilizaron tres imágenes de sus vestidos que se exhibieron en el desfile llevado a cabo en el Hotel Sheraton en el marco de la BAAM (Buenos Aires Alta Moda). Esas fotografías habían sido obtenidas para la producción del número 44 de la revista mencionada en la que la actora había participado como maquilladora (ver fs. 76vta.), las que, afirma la demandada les fueron facilitadas para su uso.
De modo que el hecho principal se encuentra reconocido por ambas partes, lo que evita que sea objeto de prueba, a pesar de ser un hecho articulado. Llamémoslo catálogo o gacetilla, lo concreto es que esa documentación que buscaba “difundir información de los vestidos” de su autoría, contenía tres imágenes que no fueron obtenidas para ese acontecimiento, sino que como se reconoció, pertenecían a la previa producción ya referida (v. idem).
El rechazo de la demanda ha sido vertebrado sobre la base de sostener, que la tarea desarrollada por la actora “no importó una verdadera expresión artística que mereciera protección a la luz de lo normado por la ley 11.723, circunstancia que llevó a admitir la excepción en estudio” (ver. Fs. 356vta.).
La sentencia establece que el maquillaje realizado, que se instrumentó en las tres fotografías, no es una obra, sino sólo una idea. Por lo tanto, no constituye una obra intelectual. Las ideas no gozan de amparo legal. En realidad lo que implícitamente se sostuvo es que no es “original” y por ello no merece protección desde ese ángulo.
VI.- La apelante cuestiona lo decidido sobre la base que en esa gacetilla producida para el desfile desarrollado en el Hotel Sheraton, se usaron esas tres fotografías que se habían producido con un objetivo distinto, que era la publicación en la revista mencionada, por las que ella había pagado con el propósito que se mencionara que era la maquilladora y se consignara su nombre.
VII.- Sea maquillaje social, artístico, o como se lo quiera calificar, ambas partes están “contestes” en que la actora lo realizó en ocasión que se obtuvieron esas tres fotografías. Basta leer el testimonio de M. C. F. para así reafirmarlo (ver fs. 210/211).
Más, la actora pagó a la revista en lo referente a esa producción, para participar de ella y consecuentemente se incluyera su nombre como maquilladora (ver fs. 211 respuesta primera y prueba informativa de fs. 224). Cuando se realizaron las fotografías, estaban destinadas a un propósito determinado, ese era el objetivo convenido. La que se considerare propietaria del “material intelectual” (fs. 210), dueña, cesionaria, o el título que se le quiera asignar, afirma que envió las fotografías a quién le manda el vestido, en éste caso, a la demandada.
Esa testigo expresamente consigna, que lo hace con el propósito de “evitar deserciones cuando reciben la revista” (ver fs. 211 respuesta 17). Ella manda la foto y “todos las suben a Facebook” (idem).
Lo mencionado implica que no fue contestada afirmativamente la pregunta formulada por la demandada en cuanto a que le fueron cedidas voluntariamente por la revista N. a la diseñadora al sólo y único efecto de ilustrar la gacetilla.
Inclusive la propia demandada menciona que la revista aludida hace expresa reserva de la reproducción total o parcial del material contenido en cada una de sus ediciones, tal como se expresa a pie de la imprenta de cada una de las publicaciones (ver fs. 207 interrogatorio a tenor del cuál deberá deponer la testigo M. C. F., preguntas 4 y 17 formuladas por la demandada).
Sin perjuicio que la actora tuviera o no derecho a reproducir esas tres imágenes, nótese que la Sra. H. cuando manda a confeccionar la gacetilla, o como se la quiera llamar, no podía ignorar que incluía fotos que no correspondían al desfile que promocionaba.
Menos, debía informar erróneamente como lo hizo, ella expresa concretamente que “la finalidad determinante era informar” (ver fs. 76Vta.).
La falta de precisión en cuanto a la confección de la gacetilla, de la cuál es responsable por ser quien la mandó a confeccionar con motivo del desfile de BAAM (ver fs. 214vta, respuesta 7ma.), lleva a confusión, sin la menor duda.
Nótese, si además los zapatos son de creación de otra persona (ver testimonial de fs. 211vta.) y ella informa también de manera errónea, lo que se está demostrando con esa actitud es una conducta negligente en la forma de comunicar, haciéndolo con graves falencias, que muestran la indiferencia hacia el trabajo ajeno.
Las testimoniales brindadas en autos en lugar de beneficiar a la demandada, la perjudican, por que muestran, dentro de la terminología del código Civil, el elemento subjetivo de la culpa.
El art. 1109 del mismo Código consigna: “todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio …”
El incumplimiento objetivo se verifica por la infracción al deber genérico de no dañar (art. 1066 C. Civ.), el factor de atribución es subjetivo, en este caso, (culpabilidad).
La definición legal de “la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiere a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 C. Civil).
En ese acto voluntario de la demandada, se ha omitido realizar cierta actividad, que de producirse, hubiese evitado el resultado dañoso. Hizo menos de lo que debía.
Dañó extracontractualmente al omitir consignar el nombre de quién había llevado a cabo ese maquillaje en esas tres fotografías, hubo falta de diligencia debida, en el sentido de cuidado o actividad.
El daño se ha configurado en esa lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima, por ese incumplimiento jurídicamente atribuible.
Si las tres fotografías fueron parte de la producción que se desarrolló para la revista “N.”, en la edición n° 44, de la cual la diseñadora participó, la reproducción con otro fin debió consignar con precisión quienes habían colaborado con ella en esa anterior oportunidad.
La referencia a quién maquilló en el desfile, mencionando a otra persona, permite afirmar, que al incluir esas fotografías en la gacetilla, que no habían sido obtenidas para ese acontecimiento, es evidente que llevaron a un grave error de información.
Más, en éste caso que al utilizar esas fotos con un propósito diferente al primigenio para el cual habían sido producidas y por las cuales se había pagado para participar en esa ocasión, con el fin de que se incluyera su nombre, le han producido un daño cierto a la actora.
El daño tiene relación causal adecuada entre el hecho de la publicación de esas ciento cincuenta gacetillas (150) -causa fuente- que mandara a producir la demandada.
Fueran dirigidas a quienes dicen se les destinaba, mas al estar en el desfile en los asientos en las filas delanteras, podían ser tomadas por cualquiera que estuviera allí.
Esto en modo alguno, justifica las omisiones o falencias contenidas en ellas, o mitiga la responsabilidad.
La falta a la verdad de lo acontecido, que algunos pretendan avalar por la relación que quieran seguir manteniendo con ese mundo de la moda, no justifica de ninguna manera que se informe mal.
La propia demandada reconoce que “justamente la idea a expresar debía ser clara, positiva, objetiva y NO confundir o posibilitar a crear una confusión o elevar a engaño (conf. Art. 4 ley 24.240) (ver fs. 77 de la contestación de demanda). Cuando hace éstas afirmaciones se está refiriendo a la “gacetilla”.
Si ella debía por la contratación que llevó a cabo con quien o quienes organizaron el desfile, cumplir con la ley del consumidor, es obvio que no lo hizo. El art. 1198 del Código Civil después de la reforma implementada por la ley 17.711, preveía que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado o previsión.
Tampoco ha de olvidarse el mandato constitucional establecido en el art. 42 y la ley 24.240.
Entendiendo el legislador que es un factor de desequilibrio la desinformación o la información errada que provoca confusión, lo que se persigue es que se la suministre a los consumidores o usuarios de forma cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente (arts. 3 y 4 de la ley 24.240).
Lo que evidentemente no ha ocurrido, a pesar del compromiso contractual contraído con un tercero.
Si la demandada invoca ese compromiso como demostración de haber informado adecuadamente y cumplimentado con los requisitos legales, evidentemente no es este eximente alguno de responsabilidad civil, en mérito a los hechos reconocidos.
Si se agradece a quién maquilló en el desfile a las modelos, igual debe acontecer con aquellos que participaron de la producción de fotos en otra ocasión, si esas fotos se suman a la gacetilla; utilizándola para hacer propaganda de sus propios diseños.
La nota en “agradecimiento” que ilustra la publicación gráfica busca no sólo mostrar quién hizo el maquillaje, sino su habilidad para desarrollarlo, con el fin de lograr publicidad de su trabajo y reconocimiento a sus condiciones para hacerlo, con el propósito de lograr clientela.
Como ya se señaló, no se distingue aquí entre la cesión de la obra y la cesión de derecho de reproducción de la misma, por que no es de interés para el caso, más cuando ésta es un tema ajeno al derecho de autor.
Así como señala la apelante, el daño es la falta de consignación de su nombre, como ejecutora del maquillaje realizado.
Por último cabe mencionar que el deber de motivación que impone la ley, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia, de modo de posibilitar el pleno y el debido derecho de defensa en juicio, no impide la correcta aplicación del derecho, según el principio “iura novit curia”.
Debe decirse que el principio “iura novit curia” permite al juzgador determinar la normativa aplicable con independencia de las normas invocadas por las partes o por el juez de primera instancia. Son los hechos los que individualizan la acción, y las facultades de este Tribunal se encuentran limitadas a los mismos, pero en la aplicación del derecho y las razones que induzcan a aplicarlo, su criterio es soberano. Por ende, corresponde en esta instancia analizar la corrección del derecho decidido aplicable por el magistrado de grado, sin que ello importe violación alguna del principio de congruencia.
La situación jurídica creada entre estas dos personas, llamada en doctrina como plurisubjetiva, da lugar a la relación jurídica, vínculo tutelado por el derecho.
El hecho ilícito da lugar al nacimiento de esa relación entre el autor del hecho y la víctima, en razón de la cual tiene derecho a obtener una indemnización por el daño sufrido.
La relación jurídica nace como consecuencia de la causa, el hecho jurídico voluntario ilícito; llevado a cabo en éste caso, por la demandada.
En conclusión, no cabe más que revocar lo decidido, en razón a que existe legitimación pasiva de la demandada por ser la causante del daño producido, habiéndose reunido los requisitos básicos de la responsabilidad civil.
Establecida la responsabilidad de la demandada por el hecho voluntario ilícito cometido, cabe mencionar que “una voluntad viciada por el error es aquella en la cual al momento de su formación han interferido en la intención, creencias, percepciones que no reflejan la realidad siendo éstas no inducidas por terceros, antes por el contrario es el propio sujeto con supuestos fácticos erróneos quien delibera. Recae el error de hecho como expresa Aguiar “sobre los hechos mismos que llevamos a cabo que nos abstenemos o sobre sus condiciones materiales exigidas por la aplicación de una regla de derecho”. Es decir “no es la ignorancia o error sobre la ley aplicable la que determina nuestro acto, sino el error sobre la combinación de los hechos”.
El sujeto emisor de la voluntad viciada por el error ha llegado a ese estado psicológico por que no tomó las previsiones mínimas en el periodo formativo de su voluntad o bien su diligencia no fue suficiente para superar los obstáculos, que se han opuesto para llegar al conocimiento pleno de la verdad”.
“Vélez Sarsfield entendió, de acuerdo a lo citado en la nota del art. 929, que la negligencia culpable es aquella en la cual se ha incurrido porque no se han realizado las investigaciones mínimas necesarias para dilucidar la verdad de los hechos, es decir, es una gran negligencia”. (La reconocibilidad del error en el Código Civil, Pascual Eduardo Alferillo, Trabajo preparado en el Centro de Investigación de derecho Comparado, que dirige el Dr. Luis Moisset de Espanés,
en el seminario sobre “Vicios de la voluntad”, efectuado en el Curso de 1977. Publicado en Boletín de Facultad de Derecho y C. Sociales de la Univ. Nac. De Córdoba, vol. 40-41, n. 1-2, pp. 223-235, enero 1976-diciembre 1977).
En cada supuesto debe valorarse las circunstancias especiales que rodean al caso, las cuales determinan el grado de diligencia exigido para el acto o hecho realizado.
De modo que el art. 512 del Código Civil permite sostener que el error debe ser juzgado conforme los principios de la culpa “in concreto”, refiriéndose a las circunstancias personales de lugar y modo.
La demandada por sus circunstancias personales y de lugar no debió desconocer, empleando la debida diligencia, que estaba cometiendo un acto que dañaba a la maquilladora que actuó en ocasión de la toma de esas fotografías omitiendo transcribir su nombre.
Vélez Sarsfield a través del art. 902 determinó el alcance al deber de conocimiento cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas. Las circunstancias específicas personales de la diseñadora y del lugar en las cuales lleva a cabo cada acto o negocio o hecho jurídico conforme los principios de la culpa “in concreto”, determina el deber de conocimiento. En consecuencia, sólo cabe revocar la sentencia recurrida y, entrar a conocer de los rubros peticionados.
VIII.- Daño patrimonial
Solicita la actora la reparación de ésta partida atento a que considera que se ha impedido la venta de sus servicios y que otros productores del rubro de la moda conozcan su trabajo.
El daño patrimonial se compone de dos aspectos coadyuvantes, y son: el daño emergente y el lucro cesante. El primero, es decir el daño emergente ("damnus emergens") consiste en la disminución o empobrecimiento económico del patrimonio de la víctima; ya bien en los bienes por su destrucción, deterioro o menoscabo, o en los sufridos por la persona que lo obligaron a erogaciones o gastos para su reparación.
El otro, llamado lucro cesante ("lucrum cessans"), se apoya en la frustración o pérdidas de ganancias que el acreedor o la víctima —según el tipo de responsabilidad— hayan dejado de percibir por el hecho dañoso. Es, como afirma Hedemann, que se integra con todo aquello que le impide a alguien "hacerse más rico".
El problema del lucro cesante, tanto en la determinación como en su extensión, es bastante dificultoso de resolver. Como bien enseñan Orgaz y Larenz, el mismo ofrece una cierta latitud e incertidumbre.
Son siempre ganancias supuestas; y para su determinación es necesario su análisis conforme a un criterio de previsibilidad ordinario y a las probabilidades que brindan los antecedentes del caso concreto. Para su procedencia debe mantenerse el requisito de la certidumbre.
El lucro cesante ha sido definido como “la pérdida del beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención”. (Alferillo, Pascual E. ; “Reflexiones sobre la propagación de nuevas tipologías de daño”, 45 Rev. Ibero Latinoam. Seguros, 105-150 (2016) http://dx.doi.org/10.11144/Javeriana.ris45.rspn.
Sentado ello, en cuanto al monto, teniendo en cuenta las particularidades del caso, las que ya han sido explicitadas, se considera prudente y razonado proponer al Acuerdo la suma de $50.000 para la presente partida indemnizatoria (art. 165 CPCCN).-
IX.- Daño moral
En cuanto al daño moral, debe decirse que este se define como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas, y en general, toda clase de padecimientos, comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes.
Como ha resuelto reiteradamente este Tribunal, no existe razón lógicojurídica que obligue a relacionar porcentualmente las indemnizaciones correspondientes al daño material con el moral, pues en ciertos casos este último puede ser de gran magnitud mientras aquél es de escasa importancia.
Asimismo, es dable recordar que la indemnización por daño moral no configura una sanción al ofensor sino la satisfacción de legítimos intereses de contenido extrapatrimonial que hacen a derechos inherentes a la persona, debiendo evaluársela con la apreciación objetiva del padecimiento, sin que configure fuente de indebido lucro.
Como ya sostuviera este Tribunal "si por reparación se entiende el restablecimiento del desequilibrio patrimonial y es de contenido pecuniario, los intereses que carezcan de ese contenido deben ser satisfechos, puesto que según el diccionario de la Real Academia, "satisfacer", en una de sus acepciones, significa sosegar o aquietar una queja o un sentimiento, expresión acorde con el sentido de nuestra ley al otorgar a la víctima el derecho a reclamar la reparación, cualquiera sea el grado de reproche que genere la conducta del agente del daño, sin perjuicio de valorar a ésta como un elemento más para determinar la cuantía indemnizatoria" ( autos "Corzo de Torres, C.P. c/ Lumicot S.A. y otros s/sum" del 31.03.81).
Sobre éste punto, cabe mencionar que resulta sensato y prudente estimar que por el hecho acontecido, la parte accionante se ha visto dañada y dolida en su faz más íntima, en la esfera extrapatrimonial, por lo que deviene prudente y razonado conceder por éste ítem la suma de 50.000 pesos (art. 165 CPCCN).-
X.- Daño contractual
Respecto a tal partida reclamada, deviene necesario aclarar que en el caso, el daño contractual no existe, en mérito a la inexistencia de convenio entre las partes. Prueba de ello es el encuadramiento dado a la situación en mérito a las dos órbitas que consideraba el Código Civil derogado.
XI.- Intereses
Caber señalar que según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria vigente en el fuero corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Por ello, ninguna duda cabe que si se determinaron los distintos montos indemnizatorios a la fecha de ocurrencia del hecho ilícito, corresponde aplicar la tasa activa desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia (C. N. Civ., esta Sala, 28/09/2009 Expte. Nº 101.903/2005 “Ochoa, Raúl Vladimiro c/ Recoletos Argentina S. A.”; Idem., id.,19/11/2009, Expte. Nº 115.969/2003 “Rodríguez Ayoroa, Hilda Mabel c/ Deconti S.A. Y otros”; Id., id., 4/5/2010 Expte. Nº 28.910/2003, “Colombo, Aquilino Manuel c. De Rosso, Héctor Eduardo”; entre otros).Sin embargo, distinto criterio sostenemos cuando todos los rubros han sido estimados a la fecha de la sentencia de primera instancia (C. N. Civ., esta Sala, 11/02/2010, Expte. Nº 52.629/2005, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro”; Idem., Id., 25/02/2010, Expte. Nº 87.802/2000, “Valdez Sandra Noelia c/ Urbano Alberto Daniel y otro”; Id., id., 15/3/2010, Expte. Nº 40.230/2006 “Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro”; Id. Id.,21/12/09 Expte. Nº 43.055/99 “Vivanco, Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa Beatriz y otros”; Id., id., 17/11/2009, “Pierigh, Fabiana Claudia c/ Radetch, Laura Virginia y otros”), o al menos algunos de ellos han sido determinados tomando valores vigentes a la fecha del pronunciamiento de grado o de otro momento procesal como, por ejemplo, la fecha del dictamen pericial (C. N. Civ., esta Sala, 11/03/2010, Expte 114.707/2004, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto del 11/3/2010; Idem., id., 27/4/2010, Expte. Nº 92838/2001, “Bertagni, Alberto Eugenio c/ Baron, Martín”, entre otros).
Ello así, por cuanto tal como sostuvimos las integrantes de esta Sala en oportunidad de pronunciarnos con la mayoría en el plenario Samudio, la aplicación de la tasa activa, que tiene por objeto mantener incólume la significación económica de la condena, puede implicar como un efecto no querido un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (Conf. C.N.Civ., esta Sala, 10/8/2010, Expte. Nº 69.941/2005, “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).
Cabe destacar que en la presente sentencia se ha fijado una indemnización a “valor actual”, es decir, en tal oportunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el reconocimiento de un quantum por lo que en el caso de autos, retrotraer la aplicación de la tasa activa “a partir de cada daño objeto de reparación” importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado. En tal caso, se estaría computando dos veces la “desvalorización” o “depreciación” monetaria: una en oportunidad de fijar montos en la sentencia de grado o, como en el caso, en la presente sentencia (cristalización) y otra a través de la aplicación de una tasa de interés (la activa) que ya registra ese componente en su misma formulación. Ello implica que la tasa activa no debe computarse cuando su aplicación en todo el período transcurrido “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.
Por ello, desde el hecho (2/09/2011 –ver fs. 62) hasta el pronunciamiento de ésta instancia corresponde la aplicación de la tasa pasiva del Banco Central y de allí en adelante hasta el efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Costas de ambas instancias a la parte demandada vencida en virtud al principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN).-
En mérito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:
I.- Se revoque la sentencia recurrida, haciéndose lugar parcialmente a la demanda introducida por la parte actora, condenando a A. R. H. a pagar la suma de 100.000 pesos -$50.000 por daño moral y $50.000 por lucro cesante-, la que debe ser abonada en el plazo de diez días de quedar firme la presente, bajo apercibimiento de ejecución; con más los intereses fijados conforme lo estipulado en el apartado XI.
II.- Se impongan las costas de ambas instancias a la demandada perdidosa en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN).-
La Dra. Beatriz A.Verón adhiere al voto precedente.
Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-
Se deja constancia que la Vocalía N° 29 se encuentra vacante (art. 109 del R.J.N.).
Fdo: Zulema Wilde-Beatriz A. Verón-Es copia fiel de su original que obra a fs. 385/391vta.
/
//nos Aires, octubre 17 de 2017.-
Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecida en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:
I.- Revocar la sentencia recurrida, haciéndose lugar parcialmente a la demanda introducida por la parte actora, condenando a A. R. H. a pagar la suma de 100.000 pesos -$50.000 por daño moral y $50.000 por lucro cesante-, la que debe ser abonada en el plazo de diez días de quedar firme la presente, bajo apercibimiento de ejecución; con más los intereses fijados conforme lo estipulado en el apartado XI.
II.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada perdidosa en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN).-
III.- Déjese sin efecto la regulación de honorarios practicada.
Una vez consentida la liquidación a practicarse, se procederá a regular honorarios a los letrados actuantes.
Se deja constancia que la Vocalía N° 29 se encuentra vacante (art. 109 del R.J.N.).
Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.-
Fdo. Dra. Zulema Wilde. Dra. Beatriz Verón.-

J USA. Copyright. Derecho de Autor. Recetas de cocinas. Libros de recetas de cocinas.

United States Court of Appeals, Seventh Circuit. 
Argued Feb. 21, 1996. Decided July 8, 1996.
88 F.3d 473 (7th Cir. 1996)
PUBLICATIONS INTERNATIONAL, LIMITED, v. MEREDITH CORPORATION, 



I - INTRODUCCIÓN

En esta sentencia, el Tribunal Federal de Distrito de Chicago prohibió en octubre de 1995 la publicación de libros de cocina por realizada por Publications International, Limited (PIL) cuando la empresa Meredith Corporation se presentó con evidencias de mejor derecho respecto de las recetas publicadas en dicho caso. La prueba presentada por Meredith se centró en que PIL había cocinado recetas a partir de 1992 de "Discover Dannon - 50 Fabulous Recipes with Yogurt" y otras publicaciones de las que era titular.

Seguidamente, presentado ante el Tribunal de apelaciones competente, no se entendió pertinente esta consideración. Por su parte, estimó que aunque los libros de cocina de Meredith estaban protegidos por derechos de autor, se trataba de un derecho de "compilación" para una obra que organiza materiales preexistentes. De esta manera, no podía entender que la obra sobre la que basó su derecho fuera original en su totalidad.

Esta es una sentencia clave para entender estos temas.

Sustancialmente sostiene el derecho angloamericano que el derecho de autor de un libro de recetas alcanza a la forma en que se compilan, no al contenido individual de cada receta que integra esa “base de datos”. Máxime si las recetas en cuestióin se pueden cnsiderar “listas funcionales de ingredientes”, no teniendo per se una protección por original en la dimensión específica del Derecho de autor.



II - TEXTO DE LA SENTENCIA


88 F.3d 473 (7th Cir. 1996)
PUBLICATIONS INTERNATIONAL, LIMITED,
Plaintiff/Counterdefendant-Appellant,
v.
MEREDITH CORPORATION, 
Defendant/Counterplaintiff-Appellee.

United States Court of Appeals, Seventh Circuit. 
Argued Feb. 21, 1996. Decided July 8, 1996.

Attorneys: Wayne B. Giampietro (argued), Gregory N. Freerksen, and Sharon M. Goss, Witwer, Burlage, Poltrock Giampietro, Chicago, IL, for plaintiff-appellant. Alan S. Cooper, Banner, Birch, McKie & Beckett, Washington, DC, Marc S. Cooperman, Jon O. Nelson, and Laura J. DeMoor, Banner & Alegretti, Chicago, IL, for defendant- appellee.
Seventh Circuit Court of Appeal Judges hearing the case: BAUER, KANNE, and ROVNER, Circuit Judges.
Opinion written by: KANNE, Circuit Judge.

This appeal serves up an issue of first impression in this Circuit: whether the copyright laws of the United States afford protection to the constituent recipes contained in a cookbook that enjoys a registered compilation copyright. The district court entered a preliminary injunction after concluding that recipes, which in this case prescribe an assortment of edible derivatives of Dannon yogurt, are protectable under copyright law. Because we find that the recipes involved in this case are not protectable under copyright law, we vacate the entry of the preliminary injunction.

I. This appeal lies under 28 U.S.C. s 1292(a)(1) from the district court's entry of a preliminary injunction on Meredith Corporation's counterclaim against Publications International, Limited, ("PIL") for copyright infringement. Thus, although there are several causes of action involved in this dispute, we will focus only upon those facts relevant to the alleged infringement and the entry of the injunction. For the purpose of deciding this appeal, we take the underlying facts as found by the district court in its order entering the preliminary injunction.
A. Both parties publish magazines and books containing cooking recipes, and these publications are often featured for sale on racks adjacent to checkout stations at supermarkets and grocery stores. Central to this appeal is Meredith's DISCOVER DANNON-50 FABULOUS RECIPES WITH YOGURT (1988). On September 13, 1988, Meredith obtained a copyright in DISCOVER DANNON (registration number TX 2-400-591). In section 2 of this copyright registration certificate, Meredith claims protection for a "[c]ollective work," and in section 6 further describes the subject matter as a "[c]ompilation" of "[r]ecipes tested with Dannon yogurt."
This publication announces that "creamy Dannon yogurt" owes its popularity not only to its flavor, but to its versatility as well. To back up this claim, DISCOVER DANNON offers a cornucopia of culinary delights featuring--you guessed it--Dannon yogurt. From "Simple Snacks" to "Dazzling Desserts," "Super Salads" to "Exciting Entrees," the array of offerings is enough to send anyone rushing to the fridge. Some highlights are "Chunky Chili Dip," "Crunchy Tuna Waldorf Salad," "Spicy Bean Tostadas," and for dessert, "Chocolate Fruit Torte." As inspiration, Meredith offers pictorial representations of the final products upon which the yogurt devotee may longingly fixate.
In its motion for the injunction, Meredith alleged that PIL had since 1992 produced twelve publications containing recipes poached from DISCOVER DANNON. Of these twelve publications, two contain by far the highest number of allegedly infringing recipes (twenty-two each, as compared to nine for the third-highest total): DANNON HEALTHY HABIT COOKBOOK--GREAT-TASTING RECIPES LOWER IN FAT AND CALORIES (1993), and TASTE WHY IT'S DANNON--COLLECTION OF GREAT-TASTING RECIPES (1995). [FN1] These cookbooks echo Meredith's celebration of Dannon yogurt as a nutritional bonanza for anyone immersed in today's health-conscious culture. And like DISCOVER DANNON, both PIL cookbooks prominently display the Dannon trademark on the cover. We will not further tempt the reader with a sampling of PIL's arsenal of yogurt- based concoctions.
FN1. PIL claims that TASTE WHY IT'S DANNON was merely a reissuance of the DANNON HEALTHY HABIT compilation. We have sifted through the two publications and find them to be nearly identical. PIL made slight revisions in the latter offering, the most notable of which was the transposition of "Shrimp and Snow Pea Salad" and "Crunchy Tuna Waldorf Salad" as the headline recipe in the "Fit 'n' Fresh Salads" chapter.
There is not really any dispute that the salient PIL recipes are functionally identical to their counterparts in DISCOVER DANNON. The recipes have the same titles but display certain differences in the listing of ingredients, directions for preparation, and nutritional information. However, it doesn't take Julia Child or Jeff Smith to figure out that the PIL recipes will produce substantially the same final products as many of those described in DISCOVER DANNON. PIL filed a three-count complaint in the Northern District of Illinois on February 22, 1994, alleging that Meredith Corporation had engaged in unfair and deceptive trade practices in violation of the Lanham Act, 15 U.S.C. s 1125, the Illinois Consumer Fraud and Deceptive Business Practices Act, 815 ILCS 505/2, and the Illinois Uniform Deceptive Trade Act, 815 ILCS 510/2. PIL alleged that Meredith had styled its publications deliberately to resemble PIL's publications, thereby misleading and confusing consumers. PIL also alleged that Meredith had induced retailers to place Meredith's publications in the wire racks at supermarkets that were contractually reserved for PIL publications. PIL asserted that it had suffered revenue losses as a result of Meredith's actions, and it specified damages of $200,000.
On March 1, 1995, Meredith filed a three-count counterclaim against PIL. The first count alleged infringement of Meredith's copyright in DISCOVER DANNON under the Copyright Act of 1976, 17 U.S.C. s 101 et seq. Counts two and three mirrored PIL's complaint against Meredith by alleging violations of the Lanham Act and the Illinois Consumer Fraud and Deceptive Business Practices Act. On August 17, Meredith filed a motion for a preliminary injunction against any further copyright infringement by PIL. PIL filed a response to this motion on August 24. In this response, PIL incorporated by reference the arguments it had presented in its memorandum in support of its motion for summary judgment on Meredith's counterclaim, which it had filed the day before. In the memorandum, PIL argued that the compilation copyright in DISCOVER DANNON did not extend to the individual recipes because recipes are not subject to copyright protection as a matter of law. Meredith filed its reply on August 31, in which it joined the issue of the copyrightability of the recipes, which was a major premise of Meredith's counterclaim.
The district court conducted a hearing on Meredith's motion for the preliminary injunction on October 4 at which counsel for PIL failed to appear. The district court thereafter issued the preliminary injunction on October 6. The injunction prohibited PIL from publishing, distributing or selling any books or magazines that contain one or more of the following twenty six (26) recipes: Blueberry-Lemon Muffins, Crunchy Tuna Waldorf Salad, Gingered Fruit Salad, SunflowerHerb Dressing, Fresh Basil and Pepper Potato Salad, Curried Turkey and Peanut Salad, Orange Poppy Seed Dressing, Spicy Bean Tostadas, Chunky Chili Dip, Creamy Tarragon Dip, Savory Dijon Chicken Spread, Swiss 'n' Cheddar Cheeseball, Italian Ham Lasagna, Mustard Pork Chops, Broccoli-Tuna Pasta Toss, Strawberry Brulee, Yogurt Drop Cookies, Fruit Trifle, Lemony Carrot Cake, Lemon Yogurt Frosting, Easy Fruit Shortcake, Orange-Filled Cream Puffs, Chocolate Fruit Torte, Creamy Citrus Cheesecake, Nutty Cheese and Apple Salad, Creamy Vegetable Potpourri. In addition, the injunction ordered PIL to recall unsold copies of its publications containing any of the identified recipes. PIL subsequently filed a motion to vacate the injunction on October 11, which the district court denied, and PIL filed a notice of appeal on October 13.
B. Before getting to the merits, we address a procedural oddity that causes us some concern. The district court issued the preliminary injunction based upon findings of fact and law contained in its order dated October 6. This order was preceded by Meredith's original motion for the injunction, PIL's response, and Meredith's reply, all of which were on file with the district court by August 31. On September 27 (ten days prior to the October 4 hearing), Meredith tendered what it termed "supplemental evidence" to the district court, which purported to "prove beyond any doubt that PIL knew that the recipes it obtained from Dannon, and which it copied for use in its infringing publications, came straight from Meredith's publication, Discover Dannon." This supplemental evidence consisted of a letter, written on Dannon letterhead, from Eileen O'Gorman to Ivy Lester of PIL. The letter references an enclosed list of 102 recipes that includes each recipe's "title and origin." Meredith claimed in its submission that the attached list of recipes demonstrated that the sources of origin for many of the recipes were Meredith publications, namely DISCOVER DANNON and THE BETTER HOMES AND GARDENS COOKBOOK. Indeed, the list does identify 13 recipes as originating in DISCOVER DANNON and 12 as originating in THE BETTER HOMES AND GARDENS COOKBOOK.
In its order issuing the injunction, the district court made the following findings: The next element Meredith would have to show to prevail on the merits would be that PIL copied Meredith's copyrighted work. There is adequate and indeed persuasive evidence that this is precisely what PIL did. PIL received recipes from The Dannon Company. As indicated by the [sic] Meredith's latest submission to the Court, Dannon's submission to PIL made clear to PIL that many of the recipes were indeed derived from Discover Dannon.
It seems clear that the district court based this finding in substantial part upon Meredith's September 27 submission. So must it also have seemed to PIL. In two motions filed on October 11 (one week after the hearing at which PIL was not represented), PIL moved the district court to vacate the preliminary injunction and to strike Meredith's September 27 submission. In its motion to vacate the injunction, PIL wrote: It is inappropriate for the Court to rely upon Meredith's submission of alleged additional evidence of PIL's copying because there is insufficient proof that PIL ever received the document which Meredith claims shows PIL's knowledge of the source of certain recipes. As is set forth in the Motion to Strike that document, which is being filed contemporaneously with this motion, PIL never received that document and nothing contained therein may be imputed to PIL.
The motion to strike echoed this point, arguing that the document was not authenticated and that it contained no evidence that PIL had ever received it. In support of the motion to strike, PIL submitted the affidavits of two PIL employees, including the addressee of the letter, in which they deny ever seeing the document.
On October 13, the district court granted PIL's motion to strike Meredith's September 27 submission but denied PIL's motion to vacate the preliminary injunction. The court issued both directives without any significant explanation. It is unclear how the injunction could properly remain in force after the district court had decided to strike from the record evidence that it had explicitly relied upon in issuing the injunction. Some manner of exposition by the district court would have been appropriate, and this series of events by itself calls into question the propriety of the injunction remaining in effect after October 13. [FN2] However, PIL did not assign any error on this point, and so we put aside our concerns and move on to the merits of this appeal.
FN2. We note that in the same order of October 13, the district court stayed the injunction only with respect to the PIL publications already in circulation pending appeal. PIL did file its notice of appeal on October 13. It is therefore possible that the district court abstained from reviewing its entry of the injunction in anticipation that a panel of this court would soon review the entire record leading to the entry of the injunctions.
We need not speculate any further on this point. However, we are constrained to point out that had the district court, upon a fresh look at Meredith's evidence and arguments absent the stricken material, determined that an injunction was inappropriate (as we conclude below), appellate review would have been unnecessary thereby conserving significant resources.

II. A. In order to obtain a preliminary injunction in a claim for copyright infringement, the moving party must demonstrate (1) some likelihood that it will prevail on the merits of its claim, (2) absence of an adequate remedy at law, and (3) that it will suffer irreparable harm absent injunctive relief. Erickson v. Trinity Theatre, Inc., 13 F.3d 1061, 1067 (7th Cir.1994); Atari, Inc. v. North American Philips Consumer Elec. Corp., 672 F.2d 607, 613 (7th Cir.), cert. denied, 459 U.S. 880, 103 S.Ct. 176, 74 L.Ed.2d 145 (1982). Should the movant satisfy these requirements, the district court must then weigh the portended irreparable harm to the movant against the potential injury to the enjoined party and must consider the effect of the injunction upon nonparties. Erickson, 13 F.3d at 1067; Abbott Lab. v. Mead Johnson & Co., 971 F.2d 6, 12 (7th Cir.1992). A determination whether to issue a preliminary injunction is, by its very nature, an exercise in weighing competing equities and interests. See Roland Machinery Co. v. Dresser Indus., 749 F.2d 380 (7th Cir.1984).
Just as there is no formulaic standard for deciding whether to issue an injunction, there is not a rigid calculus guiding appellate review. "Normally, our review of the district court's determination is tailored to the various functions that the district court performs in evaluating whether to grant or deny a preliminary injunction." In re L & S Indus., Inc., 989 F.2d 929, 932 (7th Cir.1993). We will accept the district court's findings of fact unless clearly erroneous, id., and will give substantial deference to the district court's "discretionary acts of weighing evidence or balancing equitable factors." United States v. Baxter Healthcare Corp., 901 F.2d 1401, 1407 (7th Cir.1990). However, we reserve plenary review for the district court's conclusions of law. Id.
The dispositive issue in this appeal is whether Meredith has shown some probability of success on the merits of its copyright claim. See Roland Mach., 749 F.2d at 384, 387. In concluding that Meredith had demonstrated a likelihood of prevailing on that claim, the district court found that the recipes were protectable subject matter under the federal copyright laws. This represented an interpretation of statutory law, and we will accordingly review this determination de novo. Erickson, 13 F.3d at 1067. We are constrained by the limited scope of appellate jurisdiction under 28 U.S.C. s 1292(a)(1) in the context of reviewing a grant of a preliminary injunction, see Alabama v. United States, 279 U.S. 229, 231, 49 S.Ct. 266, 266-67, 73 L.Ed. 675 (1929), and so we reach only so far as necessary to decide this appeal. As it turns out, though, "only so far" is far enough to sound the death knell for Meredith's copyright infringement claim.
B. The Constitution of the United States is the source of congressional power to enact copyright protection laws: The Congress shall have Power ... To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries. U.S. CONST. art. I, s 8, cl. 8. This clause has two components. First--and most obvious--is its enumeration of a lawmaking power. It vests in Congress the power to make laws necessary and proper for promoting the evolution of science and the arts. See U.S. CONST. art. I, s 8, cl. 18. The objective of this grant of power was to establish a nationally uniform system for the protections previously recognized at common law. See THE FEDERALIST NO. 43, at 338 (James Madison) (John C. Hamilton ed. 1904). Acting pursuant to this authority, Congress passed the Copyright Act of 1976, Pub.L. No. 94-553, 90 Stat. 2541 (codified as amended at 17 U.S.C. s 101 et seq.), which defines the scope and substance of federal copyright protection. [FN3]
FN3. The 1976 Act succeeded other federal copyright legislation dating to 1790. See Goldstein v. California, 412 U.S. 546, 562 n. 17, 93 S.Ct. 2303, 2312 n. 17, 37 L.Ed.2d 163 (1973).
The second component of this clause is prescriptive and describes the means by which Congress may achieve the stated objective. See Goldstein v. California, 412 U.S. 546, 555, 93 S.Ct. 2303, 2309, 37 L.Ed.2d 163 (1973). It states that any exclusive rights created by Congress shall accrue only to "Authors and Inventors" with respect to their "Writings and Discoveries." This constitutional requirement expresses itself in the modern axiom that "[t]he sine qua non of copyright is originality." Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., Inc., 499 U.S. 340, 345, 111 S.Ct. 1282, 1287, 113 L.Ed.2d 358 (1991); see also Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53, 4 S.Ct. 279, 28 L.Ed. 349 (1884); The Trade-Mark Cases, 100 U.S. (10 Otto) 82, 25 L.Ed. 550 (1879).
Subsumed within the concept of originality is the requirement that copyrightable works possess some minimum indicia of creativity, that they be "original intellectual conceptions of the author." Burrow-Giles, 111 U.S. at 58, 4 S.Ct. at 281. Because no person can claim original conception of facts, they are excluded from copyright protection. Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enter., 471 U.S. 539, 556, 105 S.Ct. 2218, 2228, 85 L.Ed.2d 588 (1985).
According to the Copyright Act of 1976, the subject matter of copyright is an original work of authorship that is fixed in a tangible medium of expression. 17 U.S.C. s 102(a). Such works of authorship may fall into one of several categories identified in s 102(a), which include literary works. Section 102(b) excludes certain subject matter from copyright protection: In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work. 17 U.S.C. s 102(b). As explained by the Supreme Court in Harper & Row, this section is commonly viewed as the statutory basis for the fact/expression or idea/expression dichotomy, 471 U.S. at 547, 556, 105 S.Ct. at 2223, 2228, which delineates the boundary between copyright and patent. It is this section of the Copyright Act that we look to in answering the question presented in this appeal.

III. A. To establish its claim of copyright infringement by PIL, Meredith must prove ownership of a valid copyright and PIL's copying of "constituent elements of the work that are original." Feist, 499 U.S. at 361, 111 S.Ct. at 1296; see also Atari, Inc., 672 F.2d at 614. Meredith claims that PIL infringed its copyright by reproducing in its own publications many of the recipes that Meredith had published in DISCOVER DANNON. As noted above, PIL's recipes are not verbatim copies of Meredith's recipes but do appear designed to achieve the same results.
There is some disagreement over the nature of Meredith's copyright in DISCOVER DANNON. PIL claims that Meredith has only a "compilation" copyright in DISCOVER DANNON. Meredith argues that it has a compilation copyright in DISCOVER DANNON in addition to copyrights in the individual recipes themselves because it claimed copyright in a "collective work." Meredith described DISCOVER DANNON in section 2a of the certificate of registration as a "collective work," but in section 6b of the same certificate, it entered the following description of the material for which it claimed copyright protection: "Recipes tested with Dannon yogurt. Compilation." Congress has come to the rescue, however, for 17 U.S.C. s 101 states that the term "compilation" includes collective works.
The Copyright Act defines a compilation as: a work formed by the collection and assembling of preexisting materials or of data that are selected, coordinated, or arranged in such a way that the resulting work as a whole constitutes an original work of authorship. 17 U.S.C. s 101. A compilation copyright protects the order and manner of the presentation of the compilation's elements, but does not necessarily embrace those elements. Feist, 499 U.S. at 348, 111 S.Ct. at 1289. It therefore promotes the progress of science and art by allowing others to build upon ideas or information (i.e., facts) set forth in a compilation. See Harper & Row, 471 U.S. at 556-57, 105 S.Ct. at 2228-29. When the elements that compose a compilation are not themselves copyrightable, "[t]he only conceivable expression is the manner in which the compiler has selected and arranged the facts." Feist, 499 U.S. at 349, 111 S.Ct. at 1289.
The creative energies that an author may independently devote to the arrangement or compilation of facts may warrant copyright protection for that particular compilation. See Feist, 499 U.S. at 348, 111 S.Ct. at 1289; Harper & Row, 471 U.S. at 547, 105 S.Ct. at 2224 (citing Schroeder v. William Morrow & Co., 566 F.2d 3, 5 (7th Cir.1977)). This also extends to the compilation of preexisting materials that is the work product of others. See West Publishing Co. v. Mead Data Central, Inc., 799 F.2d 1219, 1223-24 (8th Cir.1986), cert. denied, 479 U.S. 1070, 107 S.Ct. 962, 93 L.Ed.2d 1010 (1987). There is no dilution of the originality requirement, for a compilation's originality flows from the efforts of "industrious collection" by its author. Schroeder, 566 F.2d at 5 (citing Jeweler's Circular Publishing Co. v. Keystone Publishing Co., 281 F. 83, 87-88 (2d Cir.), cert. denied, 259 U.S. 581, 42 S.Ct. 464, 66 L.Ed. 1074 (1922)).
B. Meredith has failed to demonstrate a better than negligible chance that it will succeed on its copyright infringement claim. See Roland Mach., 749 F.2d at 384, 387. The recipes involved in this case comprise the lists of required ingredients and the directions for combining them to achieve the final products. The recipes contain no expressive elaboration upon either of these functional components, as opposed to recipes that might spice up functional directives by weaving in creative narrative. We do not express any opinion whether recipes are or are not per se amenable to copyright protection, for it would be inappropriate to do so. The prerequisites for copyright protection necessitate case-specific inquiries, and the doctrine is not suited to broadly generalized prescriptive rules.
The identification of ingredients necessary for the preparation of each dish is a statement of facts. There is no expressive element in each listing; in other words, the author who wrote down the ingredients for "Curried Turkey and Peanut Salad" was not giving literary expression to his individual creative labors. Instead, he was writing down an idea, namely, the ingredients necessary to the preparation of a particular dish. "[N]o author may copyright facts or ideas. The copyright is limited to those aspects of the work--termed 'expression'--that display the stamp of the author's originality." Harper & Row, 471 U.S. at 547, 105 S.Ct. at 2223. We do not view the functional listing of ingredients as original within the meaning of the Copyright Act.
Nor does Meredith's compilation copyright in DISCOVER DANNON extend to facts contained within that compilation. As the Supreme Court stated in Feist: Facts, whether alone or as part of a compilation, are not original and therefore may not be copyrighted. A factual compilation is eligible for copyright if it features an original selection or arrangement of facts, but the copyright is limited to the particular selection or arrangement. In no event may copyrights extend to the facts themselves. Feist, 499 U.S. at 350-51, 111 S.Ct. at 1290. The lists of ingredients lack the requisite element of originality and are without the scope of copyright. The Copyright Office itself has stated that "mere listing[s] of ingredients or contents" are not copyrightable. 37 C.F.R. s 202.1. The next question is whether the directions for combining these ingredients may warrant copyright protection.
The DISCOVER DANNON recipes' directions for preparing the assorted dishes fall squarely within the class of subject matter specifically excluded from copyright protection by 17 U.S.C. s 102(b). Webster's defines a recipe as: a set of instructions for making something ... a formula for cooking or preparing something to be eaten or drunk: a list of ingredients and a statement of the procedure to be followed in making an item of food or drink ... a method of procedure for doing or attaining something. WEBSTER'S THIRD NEW INTERNATIONAL DICTIONARY (Merriam-Webster 1986). The recipes at issue here describe a procedure by which the reader may produce many dishes featuring Dannon yogurt. As such, they are excluded from copyright protection as either a "procedure, process, [or] system." 17 U.S.C. s 102(b).
Meredith fashioned processes for producing appetizers, salads, entrees, and desserts. Although the inventions of "Swiss 'n' Cheddar Cheeseballs" and "Mediterranean Meatball Salad" were at some time original, there can be no monopoly in the copyright sense in the ideas for producing certain foodstuffs.
Nor can there be copyright in the method one might use in preparing and combining the necessary ingredients. Protection for ideas or processes is the purview of patent. The order and manner in which Meredith presents the recipes are part and parcel of the copyright in the compilation, but that is as far as it goes. As Professor Nimmer states: This conclusion [i.e., that recipes are copyrightable] seems doubtful because the content of recipes are clearly dictated by functional considerations, and therefore may be said to lack the required element of originality, even though the combination of ingredients contained in the recipes may be original in a noncopyright sense. 1 MELVILLE B. NIMMER & DAVID NIMMER, NIMMER ON COPYRIGHT s 2.18[I], at 2- 204.25-.26 (May 1996).
Meredith points to one Supreme Court decision and several decisions of the circuit courts of appeals as support for its assertion that recipes may be subject matter for copyright protection. We have examined these cases and conclude that none either directly rebuts or directly supports the argument that recipes are copyrightable. In addition, nothing in our decision today runs counter to the proposition that certain recipes may be copyrightable.
There are cookbooks in which the authors lace their directions for producing dishes with musings about the spiritual nature of cooking or reminiscences they associate with the wafting odors of certain dishes in various stages of preparation. Cooking experts may include in a recipe suggestions for presentation, advice on wines to go with the meal, or hints on place settings and appropriate music. In other cases, recipes may be accompanied by tales of their historical or ethnic origin.
Two of the cases cited by Meredith demonstrate this point. In one case, the alleged infringement involved the copying of approximately 170 recipes, which were accompanied by "much other instructive and valuable matter and information for household and family purposes." Belford, Clarke & Co. v. Scribner, 144 U.S. 488, 490, 12 S.Ct. 734, 735, 36 L.Ed. 514 (1892). Nothing in Belford directly supports a rule of per se recipe copyrightability; in fact, it illustrates the important difference between barebones recipes like Meredith's and recipes that convey more than simply the directions for producing a certain dish. This difference is also illustrated in Marcus v. Rowley, 695 F.2d 1171, 1173 (9th Cir.1983), in which the relevant material consisted of "the supply list, icing recipes, three sheets dealing with color flow and mixing colors, four pages showing how to make and use a decorating bag, and two pages explaining how to make flowers and sugar molds." While Marcus, which was decided under the fair use doctrine now codified at 17 U.S.C. s 107, is not supportive of Meredith's position in this case, it does suggest that recipes may in certain forms merit the protection of copyright.
A close reading of the other cases cited by Meredith demonstrates that none of them support a per se rule. Two of the cases specifically address the collection of recipes and not copyright protection for individual recipes themselves. Roth v. Pritikin, 710 F.2d 934, 936-38 (2d Cir.), cert. denied, 464 U.S. 961, 104 S.Ct. 394, 78 L.Ed.2d 337 (1983), involved the duplication of an entire book that contained recipes. Fargo Mercantile Co. v. Brechet & Richter Co., 295 F. 823, 827 (8th Cir.1924), concerned the copying of a label that included an emblem and recipes. The Fargo court assessed the recipes' copyrightability as a compilation: If printed on a single sheet, or as a booklet, these recipes could undoubtedly be copyrighted, and we see no reason why this protection should be denied, simply because they are printed and used as a label. Id. at 828. Fargo does support Meredith's copyright in the compilation DISCOVER DANNON but not in the individual recipes themselves.
IV. As we noted above, we limit our holding today to the facts of this case.The recipes contained in DISCOVER DANNON do not contain even a bare modicum of the creative expression--i.e., the originality--that is the "sine qua non of copyright." Feist, 499 U.S. at 345, 111 S.Ct. at 1287. Meredith's compilation copyright in DISCOVER DANNON therefore may not extend to cover the individual recipes themselves, only the manner and order in which they are presented. Because the record demonstrates that the PIL publications offer these recipes in substantially altered form and in a manner and order different from that found in DISCOVER DANNON, we hold that Meredith has not demonstrated the requisite likelihood of success on the merits. The preliminary injunction entered by the district court is therefore VACATED


https://cyber.harvard.edu/people/tfisher/IP/1996Publications.pdf