COMENTARIOS A CARGO DEL DR. ESC. DARIO WILLEBALD BUFFA
Sin dudas la
sentencia del tribunal de apelaciones de quinto turno en el año 2012 marca una
línea fundamental dentro del tema impugnación de reuniones asamblearias. En la
misma se confirma el fallo dictado en primera instancia por la Dra. Dora Szafir pero se avanza más aún en los
argumentos de fondo para sentenciar en ese mismo rumbo.En el fallo que les
traigo a consideración se bajan al terreno doctrinario dos temas teóricos de
vital importancia, ellos son:
- El cambio
en la forma de convocatoria
- Que vías
existen para reclamar la nulidad de la Asamblea.
Respecto a la primera,
la cuestión surge porque luego de 11 años convocándose a asamblea mediante citación personal
fehaciente (artículo 348), se opta por efectuar publicaciones en diario oficial
y diario privado tal como lo permite en artículo 345.
Recordemos que tratándose de sociedades anónimas cerradas, tal como es en esta hipótesis, la ley nos permite optar por cualquiera de estos dos medios de convocatoria. Lo que aquí se pone en juego es si después de tantos años convocándose de la misma manera se puede cambiar la forma teniendo como principal objetivo vulnerar los derechos del otro accionista.
Sobre este punto no quiero efectuar más comentarios al respecto dado que las Doctoras Alfaro y Poziomek, en su ponencia del año 2012 de la Semana Académica (página 23 y siguientes) agotaron prácticamente el tema.
Alfaro entiende que la modificación del procedimiento llevado a cabo durante tantos años es contrario a derecho, por violarse principios generales tales como: buena fe, seguridad jurídica, confianza legítima y teoría de los actos propios
En la vereda opuesta se encuentra la Dra. Poziomek quien entiende que tal variación repentina no es contraria a derecho y que de ninguna manera la convocatoria personal excluye a la que se haya hecho mediante diario oficial y otro diario.
Respecto al segundo de los temas, sobre las vías para solicitar la nulidad de la asamblea es donde quiero hacer cierta consideración al respecto:
Celebro con beneplácito que el Tribunal de Apelaciones recoja la doctrina de Mercedes Jiménez de Aréchaga, ella hace mas de 10 años, en Anuario De Derecho Comercial, nos decía que el régimen de los artículos 365 y siguientes de la ley 16060, son una de las vía para poder impugnar una decisión adoptada por asamblea.
Pero dicho procedimiento sostiene la autora no es el único, dado que sigue plenamente vigente la vía código civil, a través de la acción ordinaria de nulidad por violación a la ley.
Esta última si bien es ordinaria, no está sometida al plazo de 90 días dentro del cual debe entablarse (dado que pasado el mismo existe convalidación)
La nulidad absoluta no puede quedar enmarcada dentro de las limitantes de los artículos 365 y siguientes. Y dicha vía de ninguna manera puede convertirse en exclusiva, cercenar derechos al accionista y eliminar la acción ordinaria de nulidad de nuestro código civil.
A CONTINUACIÓN TEXTO COMPLETO:
TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 5º TURNO
SENTENCIA Nº 55 /2012
Ministra Redactora: Dra. Beatriz Fiorentino
Ministros Firmantes: Dra. María Esther Gradín
Dr. Luis María Simón
Dra. Beatriz Fiorentino
IUE: 2-48644/2009
Montevideo, 02 de mayo de 2012
VISTOS
Para sentencia definitiva estos autos caratulados “Alberto R c/ Ipmx
S.A- Nulidad de Asamblea” IUE 2-48644/2009, venidos a conocimiento del Tribunal
en mérito al recurso de apelación deducido por la parte demandada contra la
sentencia nº. 29 del 21/06/20011, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera
Instancia en lo Civil de 12º. Turno, Dra. Dora Szafir
RESULTANDO
Por el referido pronunciamiento se amparó la demanda y se declaró la
nulidad de asamblea impetrada sin especial condena en costas ni costos.
Contra dicha decisión se alzó la parte demandada y sostuvo, en lo
fundamental, que de acuerdo a la Ley 16.060 se puede convocar aun en sociedades
anónimas cerradas mediante la publicación de edictos en diarios de circulación
en la localidad, el actor tiene la carga de consultarlos dado que es accionista
de una sociedad y además tiene información de lo que ocurre en la empresa
porque tiene derecho de requerir información, controlar la gestión de la misma
por convenio celebrado en octubre de 2005.
Por demás la vía correcta era la impugnación de la Asamblea pero como
está sujeta a caducidad, no podía hacerlo porque dejó vencer el plazo.
También pudo haber solicitado la realización de otra Asamblea, tampoco
lo hizo.
En suma, el actor no movilizó las vías estatutarias pertinentes y
vencido los plazos pretende por vía indirecta obtener de manera improcedente lo
que debió hacer para proteger sus pretensos derechos.
Sustanciada la recurrencia, se la franqueó, se recibieron los autos en
el Tribunal, se los pasó a estudio y se acordó sentencia, que se dicta, en el
día de la fecha, en forma anticipada (art. 200.1 numeral 1º. del C.G.P.).
CONSIDERANDO
I.- Surge de autos que el actor y su hermano Horacio R son los únicos
titulares del paquete accionario de Imprimex S.A
En octubre de 2005 suscribieron un convenio de accionistas que confiere
a Horacio R la calidad de único director, administrador y representante de la
sociedad y al actor le reconoce el derecho de auditar y vigilar la gestión de
la empresa.
También surge probado que, desde el año 2000 hasta el 6/11/2007 las
Asambleas, ordinarias y extraordinarias, se convocaron mediante citación
personal a los dos accionistas.
Nunca se hicieron publicaciones en los diarios, ni para suplir la
citación personal ni además de ella.
Pero esta forma de proceder cambia radicalmente cuando se convoca para
la Asamblea a realizarse el 29/05/2009 cuando se procede a publicar la
convocatoria en el Diario Oficial y en la Hoja Judicial, sin citarse al actor
en forma personal como se había hecho hasta esa fecha.
En la cuestionada Asamblea se procedió a aprobar las memorias, balance
general de situación y estado de pérdidas y ganancias correspondientes a los
años 2007 y 2008, mantener el mismo Directorio y dar determinado destino a los
resultados de los ejercicios 2007 y 2008.
En base a los hechos probados en autos, el actor comparece a deducir
pretensión de nulidad absoluta de la Asamblea celebrada el 29/05/2009 por
habérsele impedido, mediante abuso de derecho, participar en la misma y votar
las decisiones que se adoptaron en ella.
II.- No le asiste razón a la recurrente que afirma que la ley le
autoriza a proceder como ha hecho, por lo cual mal se pudo incurrir en nulidad
alguna.
Si bien es verdad que el art. 348 establece que en las sociedades
anónimas cerradas puede citarse a una asamblea mediante citación personal pero
ello no implica que deba hacerse en todo caso o que, de no hacerlo, la asamblea
sea nula.
Para que así se declarare debe haberse violado una prescripción legal,
lo que no ha ocurrido en el caso (art. 365 de la Ley No. 16.060).
III.- Sin embargo, la conducta ilícita que se le imputa a la parte
demandada no proviene del incumplimiento de las disposiciones que establecen la
forma de convocar a las Asambleas en las sociedades anónimas en el estatuto de
la Ley 16.060.
La conducta de la demandada merece reproche por aplicación de la
doctrina de los actos propios, basada en el principio de buena fe con fuente en
la ley (art. 1291 del CC) y en la Constitución (arts. 7 y 72).
En efecto, durante largos años y para 11 convocatorias, se procedió a
citar al actor personalmente.
En forma sorpresiva y sin aviso previo se decide no utilizar el
procedimiento de costumbre y se le convoca, para la Asamblea del 29/05/2009 por
edictos que se publican en dos diarios que pocas personas leen habitualmente.
La conclusión no puede ser sino una: el Sr Horacio R no quería que el
actor se enterara de que se había celebrado o se enterara tardíamente cuando ya
nada pudiera hacer para atacar las decisiones adoptadas.
Y efectivamente eso ocurrió: el actor se entera pasado un mes desde que
la Asamblea se había celebrado.
La parte demandada cercenó un derecho fundamental del socio, su derecho
a opinar y votar respecto de la gestión de la sociedad.
Como sostiene Olivera García “[...] Una correcta interpretación de la
ley nos revela que todo el procedimiento que la ley establece para la
convocatoria formal de las asambleas tiene por finalidad la protección de los
derechos de los accionistas buscando que tengan un adecuado y tempestivo
conocimiento de la realización de la asamblea (art. 345), conozcan los temas a
tratarse (arts. 96 y 358) y tengan la posibilidad de asistir y ejercer, en ese
ámbito, los derechos que le son propios (art. 340, 350 y 351).” (Cf. Pedro Bellocq:
“Impugnación de Asambleas por vicio formal en la convocatoria” en: ADC Tomo 12,
pág. 452 y ss.).
En el caso asistimos a una hipótesis de abuso del derecho pues si bien
se utiliza un instrumento legítimo (art. 345 de la Ley No. 16.060) se lo hace
con un ostensible fin avieso, finalidad que torna ilícita la conducta de quien
así procede.
Durante casi diez años se procedió a citar personalmente al actor para
la celebración de asambleas, de la naturaleza que fueren, repentinamente se
cambia tal forma de citación, que constituye una garantía indiscutible de
conocimiento del acto a realizarse, y se decide citarle por un medio que el Sr.
Horacio R no podía desconocer que sin duda alguna no iba a cumplir la función
de poner en su conocimiento la convocatoria a la Asamblea.
Finalmente, y rebatiendo otro de los argumentos del recurrente se
configura un supuesto de una nulidad absoluta dado que se basa en una conducta
que supone el desconocimiento de uno de los derechos fundamentales del socio,
el de participar en la gestión de la sociedad concurriendo a las asambleas
habilitando el voto de las decisiones que se adopten.
El art. 366 no es de aplicación a la especie pues no es una hipótesis de
una nulidad relativa y por tanto no rige el plazo de caducidad de 90 días.
En este sentido ha indicado la Sala”Respecto del régimen de nulidades en
la ley 16.060 ha sostenido recientemente el Tribunal:
'La ley y la doctrina han admitido que además del accionamiento
específico por nulidad de resoluciones adoptadas en asambleas societarias,
previsto en los arts. 365 y ss. De la Ley nº 16.060, sometido a breve plazo de
promoción, en teoría resulta también procedente deducir pretensiones
anulatorias ordinarias, basadas en los principios y reglas generales, a las
cuales el cuerpo normativo citado alude expresamente como 'acción de nulidad
por violaciones a la ley' (art. 365 cit.).
Así por ejemplo, Ricardo Nissen analiza profundamente el tema desde la
perspectiva de la legislación argentina (arts. 251 y ss. de la Ley Nº 19.550),
similar a la nacional en el tópico, y concluye que: '...existen dos clases de
acciones para atacar los acuerdos adoptados en de: una de ellas es
la prevista por los arts. 251 a 254 de la ley 19.550, que se refiere a la
impugnación de acuerdos asamblearios nulos de nulidad relativa, acuerdos que
sin la correspondiente declaración de invalidez se estiman como válidos. Dicha
acción, que podría ser definida como la estricta acción de impugnación, sólo
puede ser iniciada por los sujetos legitimados que menciona el art. 251, y debe
iniciarse en el breve término de prescripción que dicho artículo señala. La
segunda de las acciones es la acción de nulidad, que no encuentra consagración
legislativa en la ley 19.550, pero que surge con claridad de las normas del
Código Civil. Dicha acción tiende a obtener la declaración de nulidad absoluta
o ù para quienes sostienen esa categoría ù la inexistencia del acto
asambleario, y puede ser iniciada por cualquier interesado, siempre que
demuestre la existencia de un interés en sentido jurídico. Esta acción es, por
la índole de los intereses afectados, de carácter imprescriptible, y el acto
viciado no puede ser objeto de confirmación por asamblea posterior. Lo expuesto
rige para todos los acuerdos adoptados por el órgano de gobierno de la
sociedad, cualquiera sea el tipo social de que se trate, a lo cual no obsta el
hecho de que la acción de impugnación de ellos esté legislada exclusivamente en
la Ley de Sociedades Comerciales para las asambleas de sociedades por acciones
y de responsabilidad limitada.' (Cf.: Impugnación judicial... cit., págs.
84/85). 'En el ordenamiento societario nacional, la cuestión no admite
discusión, desde que el propio art. 365 de la Ley nº 16.060 (equivalente al
art. 251 argentino) que prevé la acción específica de impugnación, expresa que
la posibilidad de ese accionamiento se consagra 'sin perjuicio de la acción de
nulidad que corresponda por violaciones a la ley', realizando así una clara
referencia al régimen general de nulidades de los actos y negocios jurídicos,
con amparo en el marco normativo conformado por el Código de Comercio, el
Código Civil y la legislación en sentido amplio.'
'Comentando la solución, Siegbert Rippe detalla las diferencias
existentes entre la acción de impugnación y la general de nulidad, con
particular referencia a los presupuestos, plazos, legitimaciones, procedimiento
y efectos de cada una, indicando que la última se rige por los principios del
derecho común y el art. 417 del Código de Comercio relativo a violación de los
estatutos, y la primera, por el nuevo marco introducido por la Ley nº 16.060
(Cf.: Sociedades comerciales ... cit., págs. 155/158).'
'Con análogo abordaje, Mercedes Jiménez de Aréchaga enseña que '... los
acuerdos nulos absolutamente pueden ser atacados o por la acción de impugnación
('cualquier resolución de la asamblea que se adopte contra la ley') establecida
en el art. 365 o por la acción ordinaria de nulidad. Por su parte, los acuerdos
anulables sólo pueden ser impugnados mediante el procedimiento de impugnación
establecido en la ley. Como señala Garrigues, la consecuencia más importante de
esta distinción estriba en que mientras los acuerdos anulables quedan
convalidados si no se impugnan en el breve plazo de caducidad establecido en la
ley, los acuerdos absolutamente nulos no pueden subsanarse por el transcurso
del tiempo, ni pueden ser ratificados ni convalidados por un acuerdo posterior'
(Cf.: 'La acción social de impugnación judicial de las resoluciones de la
asamblea de la sociedad anónima', en Revista Judicatura Nº 34, de la Asociación
de Magistrados del Uruguay, Ed. Idea S.R.L., Montevideo, diciembre de 1992,
pág. 139; en el mismo sentido, de la autora: 'Análisis de la Jurisprudencia
nacional acerca de la acción judicial de impugnación de actos y decisiones
asamblearias en las sociedades comerciales', pub. en Anuario de Derecho
Comercial, Tomo 8, págs. 350/351, con cita de sentencia nº 43/1997 de esta Sala
con anterior integración).' (Sent. Inédita Nº 157/2003)
En el caso concreto si bien en principio podría entenderse que las
nulidades invocadas por la parte actora podrían calificarse como relativas
(Conf. Mercedes Jiménez de Arechaga A D. Com, El derecho de información del
accionista de la Sociedad Anónima en la doctrina y la Jurisprudencia pág. 366 y
Judicatura pág. 142), la Sala entiende que la dilucidación del subjudice exige
un análisis más detenido que abarque las particulares aristas del caso.
De la relación de irregularidades en el funcionamiento de la sociedad
que se consigna en el fallo en recurso (Consid. 2º, 3º y 4º) -que no fueron
cuestionados en el memorial de agravios de la demandada- surge una clara
vulneración no solo del derecho de información, sistemáticamente desconocido
por el socio mayoritario, sino también la obstrucción permanente de toda
posibilidad de contralor de la gestión (art. 75 ley 16.060) por parte de la minoría
de la sociedad, al no poder contar con la información necesaria para poder
votar en las asambleas en forma fundada, la ocultación de ingresos y
magnificaron egresos de modo de impedir que pudieran tener una visión certera
de la real situación económico - financiera de la empresa.
Siendo así, se entiende que se asiste en el caso, apreciada la situación
en forma global, a una conducta del socio mayoritario inequívocamente dirigida
a desconocer el conjunto de derechos que integran, junto con las obligaciones,
el estatuto del socio, y, en especial, a impedir el ejercicio de derechos
irrenunciables, y por ende vinculados del orden público, como el de
información, voto y contralor de la gestión social sin perjuicios de haberse
afectado, por vía de ocultación de ingresos y aumento artificial de gastos,
derechos de carácter patrimonial, como la eventual participación que pudiere
corresponderle a los socios minoritarios en los resultados de la empresa.
La conducta del socio mayoritario comporta una sistemática vulneración
de los derechos de los socios minoritarios, como el derecho a la información,
el ejercicio del derecho de voto con la debida ilustración, la obstrucción del
contralor de la gestión social hasta el límite de la prohibición de ingreso al
establecimiento comercial, sin razón jurídica habilitante, en claro
desconocimiento de normas elementales sobre organización y funcionamiento de
las sociedades comerciales cuyo objetivo de protección del interés social no
puede nunca implicar menoscabar los derechos de los socios, destinatarios
últimos del quehacer social.
Como ha indicado el Tribunal 'la doctrina argentina, citando a Halperin,
indica que para este autor 'las nulidades son absolutas cuando se afectan
normas de orden público ... o derechos inderogables de los accionistas'; y a
contrario sensu, refiere a nulidad relativa cuando se afectan derechos
renunciables de los accionistas, dejando la lesión de los derechos irrenunciables
en el campo de las nulidades absolutas (Cf.: Miguel A. Sasot Betes y Miguel P.
Sasot, 'Sociedades anónimas - Las asambleas', Ed. Abaco, Buenos Aires, 1978,
págs. 587 y 591 literal 'e').
Ricardo Nissen manifiesta coincidir con G. Borda, para quien existe
plena identificación entre ley imperativa y de orden público, 'de lo cual se
desprende que toda ley imperativa es de orden público, porque cada vez que el
legislador impone una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados
apartarse de sus prescripciones, es porque considera que hay un interés social
comprometido en su cumplimiento...' (Cf.: ‘Ley... Comentada...', cit., Tomo 4,
pág. 91). Y con respecto a la violación del estatuto del socio, expresa: '...el
orden público no es extraño a la regulación de la ley 19.550, y... puede ser
afectado cuando un acuerdo asambleario resuelve derogar o menoscabar, para el
futuro, los derechos inderogables que el legislador ha otorgado a los
accionistas, como suficiente aliciente para participar en la constitución de
las mismas. En consecuencia, si en el correcto funcionamiento de la sociedad
anónima se halla comprometido el orden público, mal se podría entender que la
violación de los derechos esenciales de quienes la integran, por parte de un
acuerdo asambleario, es solo cuestión que afecta los intereses particulares de
aquellos, sino todo lo contrario: el interés general supone el normal
desenvolvimiento de los órganos que la integran y el pleno respeto de aquellas
normas protectoras mediante disposiciones imperativas. Lo opuesto no
significaría otra cosa que destruir los mismos cimientos que fundamentan la
existencia del régimen societario' (Cf.: Ricardo Nissen, ‘Ley... Comentada...'
cit., tomo 4, pág. 93; y también ‘Impugnación...', cit., pág. 82).' (Sent Nº
157/03).
Las consideraciones precedentes llevan a la Sala a concluir que, las
invocadas nulidades deben ser calificadas como absolutas en tanto las
irregularidades constatadas implicaron en la práctica, una afectación
prácticamente total de derechos irrenunciables de los socios.
Por tanto, tratándose de nulidades absolutas la excepción de
prescripción es de rechazo porque la acción no está sometida a plazo (Conf.
ADCU T XXVIII C 1037, T XIX C 862, T XXXII C 1045 Y 1046, T XXX C 1143 Y 1144)
a diferencia de las relativas (art. 365 de la ley 16.060)” (Conforme sentencia
nº.142/2004).
III.- Por último cabe señalar que si bien en el instrumento suscrito por
los socios Alberto y Horacio R el 14/10/2005 en una de sus cláusulas se
estableció que todas las controversias entre las partes se dirimirían por el
procedimiento arbitral, tal estipulación no es aplicable al litigio de autos
pues la recurrente, Ipmx S.A, no fue parte del convenio en el que se estableció
la cláusula compromisoria.
Por tales fundamentos normas citadas y concordantes, arts. 195 y ss.,
art. 261 del CGP y art. 688 del CC, el Tribunal
FALLA:
Confirmase la sentencia apelada en autos, sin especial condena en costas
ni costos. Honorarios fictos: $ 25.000 por el patrocinio letrado de cada una de
las partes. Oportunamente, devuélvase.
Dra. Beatriz Fiorentino Dr. Luis María Simón Dra. María Esther Gradín
